王灿林律师
律师观点分析
王灿林律师??｜?本案二审辩护人
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疑难复杂案件
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一、案子到我手里时，判决已经下了
二、难在哪儿？三重推定，和一扇关着的门
三、第一步：先把庭开起来
四、庭审那几分钟：“辩护人是否有补充？”
五、程序违法，是撕开实体的口子
六、结果：撤销原判，发回重审
七、做刑辩这些年的一点感悟
八、给公众的几句话
接手这个案子的时候，一审判决书已经下来了。有罪判决，白纸黑字。家属找到我，问的第一句话就是：二审还来得及吗？
我说，来得及，但这个案子要一步步来，先申请开庭。不久后更麻烦的是，同案的关联人员此前上诉，二审驳回。同一批案子里冒出来的案子，同一个法院审，人家上诉都维持了，这个案子还能有什么变数？
一、案子到我手里时，判决已经下了
赵某因涉嫌假冒注册商标罪被起诉，一审法院判决有罪。案情本身不算复杂：一批假冒注册商标的白酒经由航空运输进入流通，同案的李某负责下游销售，另案处理。赵某不服，提起上诉，委托到我这里时，案件已经进入二审。
按刑事案件的一般节奏，二审是最后一道防线。一审打完了，该提的意见提了，该走的程序走了，判决也落了地。二审律师接手，手里只有一审判决和全案卷宗，没有任何先手。
二、难在哪儿？三重推定，和一扇关着的门
翻完卷宗，我看到了两类问题。
第一类是证据问题。一审认定涉案商品数量和获利，靠的不是一件一件查实的证据，而是推定，而且是环环相扣的三重推定：把空运入境的货，直接推定为假货；把李某卖出的假货，推定成全部出自这一批货；再把流向其他相关人员的商品，也推定为假货。
三重推定，每一环都直接影响定罪量刑。可是每一环，都没有扎实的直接证据。举证责任是刑事诉讼的底线，证据不足就用推断来补，这在证据规则上站不住。
第二类是程序问题，藏在卷宗里：一审向被告人送达起诉书副本的时间，距开庭不足十日；合议庭组成人员没有提前告知；同案的李某另案审理；更要紧的是，李某的供述与辩解和本案密切相关，一审却没有对这份关键证据举证、示证。
而摆在所有问题前面的，还有一扇关着的门：按照二审的通常做法，这种案子并不准备开庭审理。不开庭，意味着书面审，意味着你写的每一份意见，法官看或不看、看多细，你都无从知晓。
三、第一步：先把庭开起来
我没有停在口头沟通上，而是向合议庭提交了书面的开庭审理申请书。
申请书的说理，从头到尾只有一条主线：本案符合刑事诉讼法规定的法定开庭情形。上诉人和辩护人对一审认定数量、获利的证据体系提出了明确、具体的异议，三重推定任何一环都影响定罪量刑，恰恰属于“可能影响定罪量刑”的法定情形；一审的程序违法情形，也需要通过庭审调查来核实。
最终，二审法院决定公开开庭审理。
四、庭审那几分钟：“辩护人是否有补充？”
庭审开始，上诉人陈述完上诉理由，审判长照例问了一句：“辩护人是否有补充？”
这是很多辩护人容易松劲的时刻。“没有补充”四个字说出口，庭审发言的机会就白白放掉了。而这恰恰是合议庭关注点最集中的几分钟。我当场作了补充，直击两大要害。
以下是庭审记录的摘录：
审判长：辩护人是否有补充？
辩护人：有。除了数量和获利认定，还有证据的采信规则问题：一审没有按照刑事诉讼法的规定落实相应的举证责任，反而通过推断来认定所谓的案件事实。此外，一审的审理程序存在违法行为：一是没有提前十日送达起诉书副本，二是没有提前告知合议庭组成人员，三是与李某的案件分开审理不符合程序规定。而且一审没有全面审查证据，对于与案件密切相关的李某的供述与辩解，没有进行举证和示证。
审判长：推定的事实，再详细阐述一下。
辩护人：推定的事实主要有三个方面：一、推断航空运输的货物全部为假冒商品；二、推断李某卖出的假冒商品均来自航空运输；三、推断李某卖给案涉相关人员的商品均是假冒商品。
请注意审判长的那个追问：“推定的事实，再详细阐述一下。”这个追问说明，合议庭真正关心的争点被抓住了。庭审发言的价值不在于说了多少，而在于有没有命中合议庭正在权衡的问题。
五、程序违法，是撕开实体的口子
有人会问：程序违法不过是个技术瑕疵，它能改变判决结果吗？
我的看法恰恰相反。程序从来不是走过场，程序背后站着的是举证责任。
起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人，这是刑事诉讼法的明文规定。十日的意义，是让被告人有充分的时间了解指控、准备辩护。连这个时间都不给，辩护怎么准备？
李某的供述与辩解不举证、不示证，意味着这份对案件有直接影响的证据，当事人从头到尾没有质证的机会。不能质证的证据，是怎么进入法官心证的？
把这些程序问题摆出来，不是为了让二审法官“挑一审的毛病”，而是要说明一件事：一审的实体判决，建立在推定之上、建立在未经质证的证据之上，它的证明体系本身就是塌的。程序违法和三重推定，是同一件事的两面：前者是过程不合法，后者是结论不可靠。
六、结果：撤销原判，发回重审
二审法院经公开开庭审理后认定：一审法院向被告人送达起诉书副本的时间距开庭不足十日，违反了刑事诉讼法关于起诉书副本至迟在开庭十日以前送达的规定，该程序违法情形剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判。
裁定：撤销原一审判决，发回一审法院重新审判。
这个结果意味着什么？一审判决归零，案件全部推倒重来，三重推定的证据体系要在重新审理中重新接受检验。对赵某来说，实体的翻盘有了正式的赛场；对辩护来说，从“原本不准备开庭”到开庭审理，再到撤销原判、发回重审，每一步都是做出来的，不是等来的。
七、做刑辩这些年的一点感悟
这个案子做完，有几点体会说给大家。
第一，程序辩护不是挑刺，是支点。很多人觉得程序问题“没什么用”，实体才是硬道理。但这个案子证明的恰恰是另一条路径：以程序违法为切入点，撬动的是实体判决的错误。程序是实体的轨道，轨道铺错了，车开得再稳也到不了该到的地方。
第二，别放过任何一个看似例行的问题。“辩护人是否有补充”是庭审的例行一问，问的人可能是走过场，答的人不能走过场。不少二审庭审，一句“没有补充”之后就匆匆结束了。
第三，二审的辩护空间是争取出来的。申请开庭要写书面申请，补充意见要说到合议庭关心的问题上，庭后还要围绕庭审焦点提交书面辩护词、持续沟通。让关键问题在合议庭评议时“有人回答过、有书面依据可查”，这是笨功夫，也是最有效的功夫。
还有一点：侦查式辩护。送达日期、开庭日期，抄下来对一遍；示证明细，一页一页核对。矛盾和问题不会自己跳出来，它们藏在卷宗的角落里，等着有人去抠。
八、给公众的几句话
给做生意的你提个醒。进货走正规渠道，单据凭证留好。明知是假冒商品仍然生产、销售的，构成犯罪，赚的每一笔都可能变成判决书上的数字。便宜货背后若有蹊跷，离它远一点。
文中当事人均为化名，地名、案号等信息已作脱敏处理。