引言 /Introduction
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
本文依据上述规定（以下称本条规定），从合同实质性内容的认定问题，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同的问题，以及实务中常出现的问题等角度，对本条规定进行简要探讨。
《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和投标文件的内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人和中标人另行签订的施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致的条款，因为违反上述法律、行政法规的强制性规定无效，当事人有权请求按照中标合同确定权利义务。
1.关于合同实质性内容的认定问题
参照《民法典》第四百八十八条的规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的条款，属于合同的实质性内容，其他条款是否属于实质性内容需要根据具体情形具体判断。
参照最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社2021年版，第29页）关于理解“合同实质性内容”应当注意的问题部分的陈述，合同实质性内容应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容，可以从以下两方面考虑：一、是否影响其他中标人中标；二、是否较大影响招标人与中标人的权利义务。
2.关于招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同的问题
《民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。招标人和中标人在中标合同之外另行签订的购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设单位捐赠财物的合同，属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。隐藏的民事法律行为是变相降低工程价款，依据《招标投标法》第四十六条和《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，亦当无效。
3.实务中，应注意以下几点
一、开工时间和竣工时间的约定属于施工合同建设工期方面的实质性条款，另行签订与中标合同不一致的条款无效。
二、让利、计算方式及支付方式属于施工合同工程价款方面的实质性条款，另行签订与中标合同不一致的条款无效。如果是因为中途退场导致提前结算等原因，各方当事人达成了与中标合同不一致的结算协议，或者变更了结算方式，有案例认为是各方当事人根据实际履行情况所达成的新的合意，不属于对中标合同的实质性变更，与最初就与中标合同不一致不同。
三、如果是在非强制招投标工程中，各方当事人选择了招投标的方式签订了施工合同，有案例认为，因为不属于强制招投标项目，各方当事人根据实际情况，签订与中标合同实质内容不一致的协议，未涉及公共安全，所以也不适用本条关于按照中标合同确定权利义务的规定。
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— 作者简介 —
石文辉律师
广东知恒（海口）律师事务所管委会副主任、股权高级合伙人、建工部主任
海南自由贸易港商事调解员
海南省律师协会建筑工程与房地产专业委员会副主任
海南省律师协会认定的首批“建筑房地产”专业律师
海南省第九次律师代表大会代表
