引言 /Introduction
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
本文依据上述规定（以下称本条规定），从实际施工人提起代位诉讼的条件、实际施工人代位权成立的法律后果及实务中应注意的问题三个角度，对实际施工人的代位权诉讼权利进行简要探讨。
《民法典》第五百三十五条第一款规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。本条规定是《民法典》合同的保全制度在建设工程施工合同纠纷中的具体运用，债权人是实际施工人，债务人是转包人或者违法分包人，相对人是发包人。实际施工人原则上只能向具有合同相对性的转包人或者违法分包人主张合同权利，本条规定的主要目的是解决转包人或者违法分包人怠于行使债权时如何保护实际施工人权利的问题。
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关于实际施工人提起代位诉讼的条件问题
参照《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（已废止）第十一条规定，实际施工人提出代位诉讼的条件是：
一、实际施工人对转包人或者违法分包人的债权合法。虽然实际施工人与转包人或者违法分包人之间的建设工程施工合同因为转包或者违法分包而无效，但是，依据《民法典》第七百九十三条的规定，如果建设工程经验收合格的，实际施工人可以参照合同关于工程价款的约定要求转包人或者违法分包人折价补偿，其债权受法律保护，是合法的。
二、转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权的实现。“怠于行使”是指转包人或者违法分包人不履行其对实际施工人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张其享有的到期债权或者与该债权有关的从权利，致使实际施工人的到期债权未能实现。发包人不认为转包人或者违法分包人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
三、转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，无权向发包人主张债权，谈不上怠于行使权利。发包人对转包人或者违法分包人的抗辩，可以对实际施工人主张。另外，本条规定仅规定转包人或者违法分包人对发包人的债权到期作为提起代位诉讼的条件之一，未规定转包人或者违法分包人对发包人的债权必须确定。如果要求债权确定，在转包人或者违法分包人怠于与发包人确定债权具体数额的情形下，实际施工人的代位诉讼就永远无法提起，代位诉讼制度的目的也会落空。所以，转包人或者违法分包人对发包人的债权是否确定，不应是代位诉讼成立的条件，而应是代位诉讼中予以解决的问题。
四、转包人或者违法分包人对发包人的债权不是专属于其自身的债权。专属于自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。转包人或者违法分包人对发包人的债权一般是建设工程合同纠纷产生的债权，不是专属于其自身的债权。
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关于实际施工人代位权成立的法律后果问题
《民法典》第五百三十七条规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。即，认定实际施工人代位权成立后，产生两个法律后果：
一、发包人向实际施工人履行义务，实际施工人与转包人或者违法分包人、转包人或者违法分包人与发包人之间相应的权利义务终止。
二、转包人或者违法分包人对发包人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。即，应兼顾实际施工人的保护与债权平等原则，在转包人或者违法分包人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现实际施工人与转包人或者违法分包人的其他债权人的平等保护。
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适用本条规定，应注意以下几点
一、实际施工人向发包人提起代位权诉讼，可以主张的债权数额，应受制于转包人或者违法分包人对发包人的债权数额，以两个债权中较小的数额为准。
二、转包人或者违法分包人与发包人的债权债务关系不仅限于建设工程施工合同项下的债权债务关系，既可能是合同之债，也可能是非合同之债。
三、实际施工人无权通过代位权诉讼向发包人主张工程价款优先受偿权。依据本解释第三十五条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，才享有工程价款优先受偿权，实际施工人与发包人没有合同关系。
四、合法分包工程的承包人也可以提起代位权诉讼，这是《民法典》合同的保全制度，不仅限于实际施工人。这与建工解释第四十三条关于实际施工人才能突破合同相对性，向发包人主张工程价款欠付责任的规定不同。
五、参照《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（已废止）第十四条的规定，实际施工人向发包人提起代位权诉讼的，由发包人所在地人民法院管辖。如果因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
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— 作者简介 —
石文辉律师
广东知恒（海口）律师事务所管委会副主任、股权高级合伙人、建工部主任
海南自由贸易港商事调解员
海南省律师协会建筑工程与房地产专业委员会副主任
海南省律师协会认定的首批“建筑房地产”专业律师
海南省第九次律师代表大会代表?
