引言 /Introduction
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，在二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
本文依据上述规定（以下称本条规定），从举证不能的法律责任、二审鉴定申请应予准许的理解及再审审查鉴定申请应否准许三个角度，对鉴定责任的相关问题进行简要探讨。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款的规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本条规定的释明有如下特征：
一、当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议。
二、人民法院认为现有证据不能证明工程造价、质量、修复费用等专门性问题，需要进行鉴定方能证明。工程能不鉴定就不鉴定，能少鉴定就不多鉴定。如果现有证据能够证明相关事实，则鉴定就没有必要。
三、释明的对象是对相关待证事实负有举证责任的当事人。
四、人民法院告知负有相关举证责任的当事人鉴定的必要性，及不鉴定的相应后果，并询问是否申请鉴定。释明是人民法院的法定义务，是查明案件事实的必经程序，不能未经释明直接以证据不足驳回当事人的诉讼请求。人民法院释明的原因，是因为相关专门性问题需要鉴定意见加以证明。换一句话说，如果没有鉴定意见，则相关待证事实无法查清。所以，当事人经人民法院释明后未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应承担举证不能的法律后果。
1.关于举证不能的法律责任问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。人民法院向负有举证责任的当事人释明，是因为待证事实需要鉴定才能查明。如果当事人不提出鉴定申请，或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，没有鉴定意见，待证事实无法查明，应承担举证不能的法律责任。
关于举证责任，《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。实务中，工程造价如果没有鉴定意见，人民法院会根据对方当事人自认的数额认定待证事实。也有以证据不足，直接驳回起诉的，但这会导致利益严重失衡，比较少见。
2.关于二审鉴定申请应予准许的理解问题
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出。通过上述两个规定可知，当事人申请鉴定的期限应是举证期限届满前或者人民法院指定的期间内。
二审的举证期限针对的应是提供新证据的期限，鉴定意见自然不是新证据，特别是经一审人民法院释明后，当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的情形。
现在证据失权制度发生了改变，《民事诉讼法》第六十八条第二款规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。即当事人逾期提供的证据与查明案件基本事实相关的，人民法院应当采纳。回到二审程序中申请鉴定的情形，人民法院认为确有必要鉴定的，应当依照民事诉讼法第一百七十条（民事诉讼法修改后，旧法中的第一百七十条对应新法中的第一百七十七条）第一款第三项的规定处理，即应以原判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。在二审程序进行鉴定涉及二审终审的问题，事关当事人的审级利益。
实务中，人民法院基本是在当事人签署鉴定承诺书后，以原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。如果二审人民法院直接进行鉴定，应在双方当事人承诺放弃审级利益的前提下进行。另外，人民法院认为有必要鉴定，指的是不进行鉴定，则相关事实无法查清。为查明案件基本事实，应进行鉴定。如果申请鉴定的事项与待证事实没有关联，或者对证明待证事实没有意义，则属于没有必要鉴定的情形，应不予准许。
3.关于再审审查鉴定申请应否准许的问题
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百九十七条规定，审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。关于事实审查，再审与二审的规定有所不同。二审审查的是一审认定事实是否清楚，再审审查的是原审认定的基本事实是否缺乏证据证明。如果是因为当事人的原因导致没有进行鉴定，由其承担举证不能的法律后果，二审驳回相关诉求于法有据。
如果当事人要启动再审，应提供证据证明原审认定的基本事实错误，举证责任在申请人，其不能通过向再审法院申请鉴定的形式启动再审。实务中，如果原审没有进行鉴定，但已经按照对方当事人认可的数额认定工程价款，人民法院一般不会指令再审。如果原审没有进行鉴定，也没有其他证据证明工程价款，对方当事人也没有认可相关工程价款，人民法院可能会以鉴定确有必要为由，指令再审。
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— 作者简介 —
石文辉律师
广东知恒（海口）律师事务所管委会副主任、股权高级合伙人、建工部主任
海南自由贸易港商事调解员
海南省律师协会建筑工程与房地产专业委员会副主任
海南省律师协会认定的首批“建筑房地产”专业律师
海南省第九次律师代表大会代表
