引言 /Introduction
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
本文依据上述规定（以下称本条规定），从非必须招标的工程项目进行招标后应以中标合同作为结算依据、发生了在招投标时难以预见的变化可以变更及实务中应注意的问题三个角度，对非必须招标工程结算的相关问题进行简要探讨。
本条规定应结合建工解释第二条的规定进行理解，属于对工程项目招标结算问题的补充规定，适用于非必须招标的工程项目。依据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条至第五条、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第三条的规定，必须招标的工程项目范围包括：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，能源基础设施项目，交通运输基础设施项目，通信基础设施项目、水利基础设施项目和城建项目。在上述工程项目之外的或者未达到相应规模标准的，就是本条规定的不属于必须招标的工程项目。
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关于非必须招标的工程项目进行招标后，应以中标合同作为结算依据的问题
这样规定，原因主要有二：
一、《招标投标法》第二条规定，进行招标投标活动，适用该法，并未将非必须招标活动排除在外。换言之，《招标投标法》也适用于非必须招标工程项目的招标投标活动。所以，发包人将不属于必须招标的工程项目按照招标程序进行招标后，就应当遵守《招标投标法》第四十六条关于不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，这里的“合同”指的就是“中标合同”。上述规定为强制性规定，背离中标合同实质性内容的其他协议无效。
二、其他投标人从投标、开标、评标等一系列竞争中被淘汰，如果发包人又与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议，涉嫌暗箱操作、相互串标等不正当竞争的违法行为，侵害其他投标人的合法权益。所以，如果发包人选择招标程序发包工程项目，就应当遵守招投标法等相关规定，背离中标合同实质性内容的其他协议无效，应当按照中标合同结算工程价款。
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关于在招投标时难以预见的变化可以变更的问题
一般情形下，应当以中标合同作为结算依据。例外情形是，发生了在招投标时难以预见的变化。这样规定，原因主要有二：
一、根据情势变更原则，当事人有另行订立合同的权利。《民法典》第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，当事人可以变更或者解除合同。本条规定除外情形即情势变更原则的适用，允许当事人在客观情况发生了难以预见的变化时调整合同的约定，符合公平原则。
二、本条规定与建工解释第二条的区别在于变更的程序，而非变更的权利。建工解释第二条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
建工解释第二条适用的是必须招标的工程项目，涉及工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的调整，程序方面有强制性要求，应依法按程序进行变更，并不是不能变更。没有规定情势变更原则，并不代表排除该原则的适用。
而本条规定适用的是非必须招标的工程项目，后期发生重大变化，程序方面没有必要做强制性要求，当事人根据情势变更原则和意思自治原则另行订立合同，并不侵害其他投标人的合法权益，也没有违反法律法规的强制性规定，另行订立的合同应作为结算工程价款的依据。
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适用本条规定，应注意以下几点
一、本条规定的“中标合同”应与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款一致，否则应以招标文件、投标文件、中标通知书载明的内容作为结算依据。
二、本条规定的招标，应是招投标法意义上的招标，不包括实务中建设单位为了比对工程造价、建设工期等原因，针对性邀请部分施工单位“投标”报价，“中标通知书”也没有同意施工单位的报价，只是要求进一步洽谈合同，然后根据洽谈结果订立合同等非真正意义上的招标行为。是否属于招投标法意义上的招标行为，可以通过招标、投标、评标、中标等法定程序，结合要约邀请、要约、承诺等合同的订立方式综合判断。如果不是招投标法意义上的招标，则不能适用本条规定。
三、如果当事人将非必须招标发包的工程项目招标发包，目的是将中标合同用于备案，后又订立背离中标合同（备案合同）实质性内容的其他协议，则结算应以中标合同作为依据，理由是本条规定不是因为备案，将备案合同作为结算依据的规定。另外，背离中标合同实质性内容的其他协议无效。同理，如果当事人将非必须招标发包的工程项目进行招标发包，订立中标合同后，又另行订立背离中标合同实质性内容的其他协议用于备案，也应以中标合同作为结算依据。此时，用于备案的合同不是当事人的真实意思表示，应认定无效，不能作为结算依据。
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— 作者简介 —
广东知恒（海口）律师事务所管委会副主任、股权高级合伙人、建设工程法律师事务部主任
海南自由贸易港商事调解员
海南省律师协会建筑工程与房地产专业委员会副主任
海南省律师协会认定的首批“建筑房地产”专业律师
海南省第九次律师代表大会代表
