引言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
本文依据上述规定（以下称本条规定），从过错、损失大小、过错与损失之间因果关系的理解，按照质量标准、建设工期、工程价款支付时间确定损失大小的理解，及施工合同无效时合同中有关损失赔偿的约定能否适用三个角度，对施工合同无效赔偿的相关问题进行简要探讨。
《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在建设工程施工中，因为承包人已经将劳务、材料等物化到建设工程中，基于其特殊性，无法适用予以返还的规定，应当适用折价补偿的规定。
依据《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程在经验收合格的前提下，可以参照施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本条规定的核心是施工合同无效的情形下，一方当事人请求赔偿损失的，应当如何承担举证责任及损失大小无法确定的情形下，如何处理的问题。如果建设工程经验收合格，承包人可以依据《民法典》第七百九十三条的规定，要求发包人参照施工合同的约定折价补偿。
当然，参照施工合同的约定折价补偿与合同无效时要求过错方承担相应的赔偿责任并不冲突。例如承包人要求参照合同约定折价补偿工程价款后，也可以要求因为发包人原因导致的停工、窝工损失。发包人支付工程价款后，也可以要求承包人承担质量、工期方面的损失。
1.关于过错、损失大小、过错与损失之间因果关系的理解问题
依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，即一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
一、关于过错，依据建工解释第一条和第三条的规定，施工合同无效的原因主要包括发包人未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证、建设工程应当招标而未招标及承包人未取得相应的资质等级证书或者承包人将工程转包、违法分包等。在未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证、建设工程应当招标而未招标的情形下，发包人作为法定义务主体，为主要过错方。在承包人未取得相应的资质等级证书或者承包人将工程转包、违法分包的情形下，承包人为主要过错方。
二、关于损失大小，在发包人的角度，主要包括质量方面的损失和工期方面的损失。在承包人的角度，主要包括未及时支付工程价款的损失及因发包人的原因导致的停工、窝工的损失。这里要特别注意，合同无效的损失仅包括直接的经济损失，不包括可得利益损失。因为合同无效的赔偿责任属于缔约过失责任，以恢复原状为原则，不应通过无效合同而获利。这与违约责任不同，违约责任包括可得利益损失。
三、关于因果关系，即过错必须与损失之间具有因果关系，不存在因果关系则不应该承担赔偿责任。例如发包人未依法将工程项目招标发包导致合同无效，且工程质量存在问题，但工程质量问题是因为承包人没有依据设计文件或者施工技术标准进行施工所导致。此时，发包人对于合同无效存在过错，但该过错与工程质量问题不存在因果关系，或者过错不大。承包人未依据设计文件或者施工技术标准进行施工才是质量问题的主要原因，应由承包人承担主要责任。
2.关于按照质量标准、建设工期、工程价款支付时间确定损失大小的理解问题
按照法理，合同无效的，合同关于质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容也应当无效。但考虑到建设工程的特殊性及保护受害方的救济权利，在损失无法确定的情形下，应当允许受害方参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。如果不允许受害方参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，则受到损失以后，受害方可能面临无法救济的处境，这与有损失就有救济的精神相悖，也会导致违反诚信却获利的局面出现。当然，立法者也不希望出现“无效按照有效”处理的局面，所以本条规定的是参照确定，而非依据确定。
一、参照合同约定的质量标准，是指承包人承建的工程不符合合同约定的质量标准所造成的损失，如发包人修复工程产生的费用。
二、参照合同约定的建设工期，是指承包人施工超过合同约定的工期所造成的损失，如发包人因此而增加的管理成本。
三、参照工程价款支付时间，是指因为发包人没有按照合同约定的时间支付工程价款导致的损失，如因此导致承包人拖欠材料款产生的赔偿责任。
当然，上述损失确定以后，需要结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等作出最后的认定。
3.关于施工合同无效，合同中有关损失赔偿的约定能否适用的问题
实务中，存在不同的判例，认为不应该适用的理由是合同既已无效，则关于损失赔偿的约定一样无效，不应当依据其计算具体损失。认为应当适用的理由是合同已有约定，应按照其约定计算具体损失。
笔者认为，如果施工合同已明确约定了具体的损失计算方式，在损失大小无法确定的情形下，应当依据合同约定的方式计算具体损失。理由是依据本条规定第二款的规定，在损失大小无法确定的情形下，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，自然也可以参照合同约定的损失计算方式确定损失大小，这符合立法目的。
当然，如果合同约定的是违约金条款，则不应当适用，因为违约金条款适用的前提是违反有效合同的约定，在合同无效的情形下不应适用。
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— 作者简介 —
石文辉律师
广东知恒（海口）律师事务所
管委会副主任
股权高级合伙人
建设工程法律事务部主任
海南自由贸易港商事调解员
海南省律师协会建筑工程与房地产
专业委员会副主任
