引言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
本文依据本条规定，从实际施工人的理解问题、资质挂靠的实际施工人能否向发包人主张工程价款欠付责任的问题、发包人的范围问题、发包人的责任问题、未追加转包人或者违法分包人为案件第三人的程序问题、未查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的事实问题等角度对本条规定进行简要探讨。
本条第一款属于倡导性条款，实际施工人与转包人，或者违法分包人，具有合同相对性，当然可以起诉。第二款是为防止转包人、违法分包人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致农民工等建筑工人的工资利益没有保障，而给予实际施工人突破合同相对性，有条件的向发包人主张工程价款欠付责任的权利。本条规定明确了两点：一、实际施工人起诉发包人支付工程价款时，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为案件第三人，便于查明案件基本事实。二、人民法院应当查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额，发包人仅在欠付范围内对实际施工人承担支付责任。发包人向实际施工人支付工程价款后，发包人、转包人或者违法分包人，以及实际施工人之间相应的权利义务终止。
1.关于实际施工人的理解问题
按照通常理解，实际施工人是指因为转包、违法分包及资质挂靠原因，导致建设工程施工合同无效，最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行工程建设的施工人。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第九条及第十一条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。需要注意的是：一、实际施工人对应的是无效的建设工程施工合同，有效的建设工程施工合同对应的承包人不应被认定为实际施工人。分包包括合法分包与违法分包，合法分包的承包人不能被认定为实际施工人。二、实际施工人与发包人没有合同关系，不具有合同相对性。“实际”的言外之意是其与发包人没有建设工程施工合同关系，但实际上是进行工程建设的单位或者个人。三、本条的实际施工人仅指转包关系、违法分包关系中的实际施工人，不包括资质挂靠关系中的实际施工人，下文详细探讨原因。
2.关于资质挂靠的实际施工人能否向发包人主张工程价款欠付责任的问题
按照文义解释，本条解释仅适用于转包、违法分包对应的实际施工人，并不适用于资质挂靠的实际施工人。因为资质挂靠的实际施工人以被挂靠人的名义与发包人发生法律关系，与发包人具有合同关系，所以，不存在突破合同相对性向发包人主张工程价款欠付责任的问题。在资质挂靠的情形下，实际施工人可以依据《民法典》第七百九十三条关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人……”的规定，向发包人主张权利。另外，资质挂靠行为与转包行为容易混淆，依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。换言之，没有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，则认定为转包行为。转包行为可以适用本条解释的规定。一般情形下，资质挂靠行为发生在工程承揽前，转包行为发生在工程承揽后，可通过招投标的参与情况、合同订立的决定情况等综合认定。
3.关于发包人的范围问题
本条解释第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。笔者认为，此处的发包人仅限建设单位，不包括多手流转中（建设单位与实际施工人之间存在两方或者两方以上流转主体，下同）的非建设单位发包主体。主要理由如下：一、本解释所使用的发包人，皆指建设单位。比如本解释第三条关于发包人办理建设工程规划许可证等规划审批手续义务的规定，比如本解释第三十五条关于与发包人订立建设工程施工合同的承包人享有优先受偿权的规定等。二、建设单位是建设工程的最终受益主体，让其承担实际施工人工程价款欠付责任，权利义务相对合理。多手流转中的非建设单位发包主体，一般只收取管理费、中间费等非工程价款费用，让其承担非合同相对方的工程价款支付责任，权利义务不对等。三、实际施工人向发包人主张工程价款欠付责任，本身已经违背了合同相对性的基本法理，不应再对发包人做扩大解释。随着转包人、违法分包人下落不明、破产、资信状况恶化等现象的不断减少，农民工等建筑工人工资利益保障方式的不断增加，实际施工人主张合同权利的规定，应会回到合同相对性的基本法理上面。认为发包人包括多手流转中的非建设单位发包主体的观点，有将发包人做扩大解释之嫌。实务案例中，如果实际施工人依据本条解释第二款的规定，突破合同相对性，向非建设单位的发包主体主张工程价款欠付责任的，人民法院多数也是以发包人不是建设单位为由，驳回实际施工人相应的诉讼请求。发包人仅指建设单位的观点不足之处在于：实际施工人以发包人欠付下家工程价款为由，要求发包人承担非发包人债权人的债务，法理上更显不足。因为发包人承担欠付责任的主要原因在于转包人或者违法分包人是其债权人，又是实际施工人的债务人，借鉴了代位诉讼的基本制度，发包人向实际施工人支付工程价款后，其与转包人或者违法分包人、实际施工人之间相应的权利义务终止。
4.关于发包人的责任问题
本条解释第二款规定，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其明确了两点：一、只有在发包人欠付的是转包人或者违法分包人的工程价款时，才需要对实际施工人承担责任。如果发包人欠付的是利息、违约金、损害赔偿金等非工程价款项目，则不需要对实际施工人承担责任。关于工程价款，从费用的构成要素角度划分，包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。二、发包人对实际施工人承担责任的范围，是其欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额，不是转包人或者违法分包人欠付实际施工人工程价款的数额。
5.关于未追加转包人或者违法分包人为案件第三人的程序问题
《民事诉讼法》第一百七十七条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本条解释第二款明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在实际施工人起诉发包人的案件中，未依法追加转包人或者违法分包人为案件第三人，涉嫌程序违法。也有相反观点认为，追加转包人或者违法分包人为案件第三人，是为了查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额。在能够查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的情形下，未追加转包人或者违法分包人为案件第三人并未构成程序违法。
6.关于未查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的事实问题
《民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。未依法查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额，涉嫌基本事实认定不清。人民法院应当追加转包人或者违法分包人为案件第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于查明的方式，除了通过发包人与转包人或者违法分包人的陈述外，还包括工程造价鉴定、结算材料、另案判决等方式，举证责任在实际施工人一方。有相反观点认为，应由发包人承担没有欠付转包人或者违法分包人工程价款的举证责任。笔者认为，该观点有待商榷。退一步分析，即使发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款是明确的，但具体数额不明确，也不应按照本条解释的规定判决发包人承担支付责任，否则会导致后期无法执行的问题，也不符合本条解释关于依法查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的规定。
7.适用本条，应注意以下几点
一、实际施工人向发包人主张工程价款欠付责任，应在发包人与转包人或者违法分包人结算或者应当结算以后。如果发包人向转包人或者违法分包人支付工程价款的时间尚未开始，则谈不上欠付，实际施工人的诉求会因工程价款给付条件不成就而被相应驳回。二、合法分包工程的承包人不属于实际施工人，不能依据本条解释向发包人主张权利。突破合同相对性，必须要有法律明确的规定。也有相反观点认为，违法分包的承包人都可以突破合同相对性，向发包人主张工程价款欠付责任，合法分包的承包人更应该享有该权利。三、本条解释仅规定实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张工程价款欠付责任，但没有规定实际施工人享有优先受偿权。依据本解释第三十五条的规定，享有优先受偿权的主体必须与发包人具有合同关系。四、实际施工人向发包人主张权利，不受发包人与转包人或者违法分包人仲裁管辖条款的约束。仲裁管辖条款是发包人与转包人或者违法分包人订立的，对实际施工人没有约束力。退一步讲，即使实际施工人申请仲裁，也因没有仲裁约定而无法立案受理。也有相反观点认为，发包人对转包人或者违法分包人的程序抗辩，可以向实际施工人主张，其中也包括仲裁的约定。
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— 作者简介 —
石文辉律师
广东知恒（海口）律师事务所
管委会副主任
股权高级合伙人
建工部主任
海南自由贸易港商事调解员
海南省律师协会建筑工程与房地产
专业委员会副主任
