引言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
本文依据上述规定（以下称本条规定），从发包人可就质量问题提出反诉的法理分析、反诉与抗辩的区别、及实务中应注意的问题三个角度，对发包人质量反诉的相关问题进行简要探讨。
依据《民法典》第八百零一条、《建筑法》第七十四条及《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定，因承包人原因造成建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，发包人有权请求承包人返工、修理、改建，及赔偿因此造成的损失。本条规定的言外之意是，发包人在承包人提起的建设工程合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，不能通过抗辩的方式行使，只能通过反诉或者另行起诉的方式行使。如果只是通过抗辩的方式行使，人民法院依法不进行审理。
依据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉的，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。即在发包人的反诉符合规定的情形时，人民法院应当合并审理，不应让发包人另行起诉。如果人民法院不合并审理，应依法下达不予受理的裁定书，发包人有权就不予受理的裁定上诉。
关于发包人可就质量问题提出反诉的法理分析
依据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第二款的规定，反诉应与本诉法律关系相同、诉讼请求之间具有因果关系，或者事实相同。
承包人提起的施工合同纠纷案件的诉讼请求，主要包括工程价款结算，质量保证金返还，垫资返还及其利息支付，及发包人原因导致的各种停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失赔偿等。除了损失赔偿外，承包人的其他诉求都与发包人要求赔偿质量方面的损失具有因果关系，特别是工程价款的结算。当然，法律关系也相同，都是建设工程施工合同关系，符合反诉的要求，发包人依法可以提出反诉。至于承包人要求赔偿损失的，因发包人要求赔偿质量方面的损失与其是相同的建设工程施工合同法律关系，也符合反诉的要求，依法可以提出反诉。
另外，除了以质量不符合约定或者法律规定为由要求赔偿之外，发包人起诉承包人的常见情形还包括工期延误赔偿、质量保修、建筑物造成人身损害赔偿等，能否提出反诉，应依据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第二百三十三条的规定进行判断。如果符合该规定，则可以提出反诉。反之，则不能。其中，工程延误及质量保修，因其法律关系相同，笔者认为可以提出反诉。建筑物造成人身损害赔偿，因法律关系为侵权关系，与建设工程施工合同法律关系不同，且诉求不具有因果关系，事实不同，当事人不同，所以，笔者认为不能提出反诉，应另行起诉。
关于反诉与抗辩的区别问题
根据字面的意思，反诉为诉，具有诉的全部特征。抗辩为辩，具有辩（答辩）的全部特征。依据《民事诉讼法》第一百二十二条的规定，起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。上述规定即为诉的要求，引用到反诉，即在本诉中，被告提出的符合上述条件的诉，谓之反诉。
参照《民事诉讼法》第一百四十四条的规定及实务经验，抗辩是指被告（被上诉人、被申请人）针对原告（上诉人、申请人）提出的诉讼请求，从人民法院的管辖权、主体资格、事实（证据）、理由（法律规定）等角度，为使人民法院能够全部或者部分驳回原告（上诉人、申请人）的诉讼请求而进行的回答和辩驳。笔者认为，区分二者，除了上面的理解外，可以从下面两点进行判断：
一、本诉撤回后，其意见是否还需要继续审理并作出相应的裁判，裁判是否具有可执行性；
二、其意见是否超出本诉的范围。比如在买卖合同纠纷案件中，原告诉求支付货款，如果被告的意见是已经付款，则该意见为抗辩。
因为该意见在原告撤回起诉后，就没有继续审理的必要，也没有可执行性，也没有超出原告的诉求范围。如果被告的意见是货物存在质量问题，要求“假一赔三”，则应以反诉提出。因为原告撤回起诉，人民法院也要继续审理原告的货物是否存在质量问题，是否需要“假一赔三”，并做出相应的裁判，其裁判具有可执行性，其意见已超出支付货款的诉求。
回到建设工程施工合同纠纷案件中，如果承包人的诉求是结算工程价款，发包人以质量问题为由主张少付或者不付，应是抗辩。因为承包人撤回起诉后，发包人要求少付或者不付的意见就没有审理的必要，也没有可执行性，且意见也没有超出承包人的诉求范围，与建工解释第十二条的规定一致。如果发包人以质量存在问题为由，要求承包人承担违约责任，赔偿损失，则应以反诉的方式提出。因为承包人撤回起诉后，人民法院需要继续审理发包人的意见，审理工程质量是否存在问题，是否需要向发包人承担违约责任，赔偿损失，并做出相应的裁判，裁判也具有可执行性，意见也超出了承包人诉求的范围，与本条规定一致。
抗辩在民事法律关系中，常见的有时效抗辩、除斥期间抗辩、同时履行抗辩、不可抗力抗辩、意外事件抗辩、“一事不再理”抗辩、债权转让中债务人对让与人的约定可以向受让人的抗辩、保证合同中债务人放弃对债权人的抗辩不影响保证人等。笔者认为，反诉的模式一般是直接要求对方承担责任，抗辩的模式一般是主张其减少责任、免除责任等。反诉更侧重于程序法，抗辩更侧重于实体法。
适用本条规定，应注意以下几点
一、反诉必须要在一审辩论结束前提出，而且要交纳相应的诉讼费用，人民法院才会进行审理。如果在二审中提出，依据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百二十六条的规定，人民法院可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由人民法院一并审理的，人民法院可以一并裁判，这源于二审终审制度及双方当事人诉权放弃的问题。
二、如果应以反诉提出的请求，发包人选择以抗辩的方式提出，人民法院依法不进行审理，告知提反诉或者另行起诉。人民法院审理应以反诉提出的答辩意见，违反“不告不理”原则，涉嫌程序违法。
三、抗辩必须要有关于减少责任、免除责任的法律规定或者合同约定，否则人民法院会认为属于反诉，要求以反诉提出或者另行起诉。
四、如果当事人在诉讼中以抗辩的形式提出自己的意见，另案中又重新起诉的，并不违背“一事不再理”原则，不构成重复起诉。因为抗辩不属于诉，重复起诉首先要存在两个诉。
五、本条规定所指的承包人，不仅包括合法施工合同关系的承包人，也包括无效施工合同、转包合同、违法分包合同的承包人，因为上述主体依法也需要向发包人承担相应的工程质量责任，原因在“关于建工质量纠纷中共同被告若干问题的探讨”文章部分已有论述，此处不再赘述。
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— 作者简介 —
石文辉律师
广东知恒（海口）律师事务所
管委会副主任
股权高级合伙人
建设工程法律事务部主任
海南自由贸易港商事调解员
海南省律师协会建筑工程与房地产
专业委员会副主任
