引言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
本文依据上述规定（以下称本条规定），从折价补偿以建设工程质量合格为前提的理解、参照实际履行的合同进行折价补偿的理解、实际履行合同的判断、实际履行的合同难以确定时以最后签订的合同为依据的理解、及实务中应注意的问题五个角度，对施工合同无效工程款支付的相关问题进行简要探讨。
《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。依据《民法典》第一百二十二条的规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。建设工程施工合同无效，则发包人取得承包人进行工程建设的利益没有法律依据，属于不当得利，应予返还。因为承包人在施工过程中，已经将人工、材料、工程设备和机械台班等费用物化到建设工程，不能返还或者没有必要返还，依据《民法典》第一百五十七条的规定，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，所以建设工程施工合同无效，适用折价补偿的规定。
一、关于折价补偿以建设工程质量合格为前提的理解问题
依据《民法典》第七百九十九条的规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程质量合格，才能交付使用，才具有使用价值，发包人才构成不当得利，承包人才能请求折价补偿。所以，建设工程施工合同无效，承包人请求发包人折价补偿的前提是建设工程质量合格。另外，建设工程质量合格包括在建工程质量合格和竣工验收质量合格。在建工程质量合格适用于承包人中途退场、承包人仅承建部分工程等情况。本条规定所指的质量合格应当是指承包人承建的部分质量合格，而不是指发包人发包的全部建设工程竣工后验收合格，否则对于中途退场、仅承建部分工程的承包人不合理。另外，依据《民法典》第七百九十三条第二款的规定，建筑工程质量不合格的，由承包人进行修复。修复后验收合格的，可以要求折价补偿。如果修复后依然验收不合格的，承包人无权要求折价补偿，当事人根据各自的过错对建设工程不合格的损失承担相应的责任。
二、关于参照实际履行的合同进行折价补偿的理解问题
先厘清一点，建设工程施工合同无效，其关于工程价款的约定自然也无效。所以，本条“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿”的规定，并不是合同无效但结算条款有效的意思，仅仅是补偿标准的规定。“折价补偿”对应的是无效合同，“支付工程价款”对应的是有效合同。折价补偿的依据是不当得利返还，标准应是发包人因为无效合同取得的不当利益的价值，即承包人将人工、材料、工程设备和机械台班等费用物化到建设工程的价值。从法理上讲，折价补偿的标准应通过定额确定，不应通过实际履行的合同确定。本条规定没有以定额确定，而是以实际履行的合同确定，笔者认为，主要有以下几个方面的原因：
（一）以实际履行的合同确定补偿数额，符合当事人订立合同时的真实意思，能较好的平衡其利益关系，及时息诉止争。
（二）以定额确定补偿数额，一般需要进行工程造价鉴定，诉讼时间较长，不利于及时解决纠纷。
（三）以定额确定补偿数额，一般比合同确定的要高的多。如果规定定额确定，必然导致当事人想方设法认定合同无效，以谋求更高的利益，不能让当事人通过违背诚信的行为从中获利。有一点值得深入思考：数个无效合同中，实际履行的合同是两份以上，若相互之间是补充关系，而非矛盾关系。此时，适用两份或者两份以上实际履行的合同作为折价补偿的依据更加符合当事人的真实意思表示。
三、关于实际履行合同的判断问题
笔者认为，可以将各个合同的约定，特别是关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性条款的约定，与施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证、付款凭证、及其他往来函件、记录等证据进行比对，证明力明显较高的为实际履行的合同。下面根据合同实质性内容分类说明：
（一）通过工程范围进行比对。合同都有工程名称、工程地点、工程立项批准文号、工程内容、工程承包范围的约定，若合同约定的范围与实际施工的范围相同或者相差不大，则可能是实际履行的合同。反之，则可以排除。
（二）通过建设工期进行比对。合同上都有计划开工的日期、计划竣工的日期及总工期的约定，将其与施工过程中形成的开工报告、开工通知、工期顺延申请、顺延工期签证、竣工验收报告和竣工验收备案表记载的时间，以及其他建设工期相关的证据进行对比，若合同约定与上述证据记载的相符或者相差不大，则可能是实际履行的合同。反之，则可以排除。
（三）通过工程质量进行比对。合同上一般都有质量标准的约定，将其与施工中进行修复、返工或者改建达到的质量标准，竣工验收的质量标准，工程保修的质量标准等进行比对，也可以判断实际履行的合同。
（四）通过工程价款进行比对。合同都有价格形式，包括单价形式、总价形式及其他价格形式，工程量计算规则、计量周期，工程预付款比例或者金额、工程进度款付款周期、竣工结算等约定，将其与施工过程中形成的各种签证进行对比，特别是工程对账单、计量周期、工程价款的付款时间和金额，与实际履行情况相符的，为实际履行合同。反之，则不是。除了上面四项合同实质性内容之外，关于违约责任、争议解决方式、合同订立时间等其他约定，都可以作为判断实际履行合同的依据。当然，上述分类比对不是单一进行的，应结合各个合同的全部约定内容，根据实际施工的情况，运用逻辑推理和日常生活经验全面客观的进行判断。
四、关于实际履行的合同难以确定，以最后签订的合同为依据的理解问题
依据前面的分析，无效合同折价补偿的标准遵循当事人真实意思表示为依据的原则，实际履行的合同便是当事人真实的意思表示。在实际履行的合同难以认定的情况下，比如数个无效合同的实质性条款，都符合实际履行的特征，证明力不相上下。这时，就需要规定这些无效合同中最可能是当事人真实意思表示的合同，以使司法裁判统一。按照时间顺序，最后签订的合同属于当事人最新的意思表示，当属于最可能是当事人真实意思表示的合同。所以，实际履行的合同难以确定时，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。笔者认为，有一点值得深入思考：当事人有明确的证据证明最后签订的合同不是当事人的真实意思表示，比如最后签订的合同明确约定其只是用于备案，不是当事人真正履行的合同，此时，因为该合同不是当事人的真实意思表示，不应适用该合同作为折价补偿的依据，应先行排除，后再以剩下的合同中最后签订的合同作为折价补偿的依据。
五、适用本条规定，应注意以下几点
（一）本条规定的可以请求以实际履行的合同折价补偿的主体除了承包人，也包括发包人。实务中，承包人为了自身利益，要求参照定额等可能获得更高利益的标准折价补偿的情形也存在。此时，发包人可以根据本条规定对承包人的请求进行抗辩。同理，在能够确定实际履行的合同的情形下，一方当事人申请按照定额进行工程造价鉴定，人民法院不应准许。当然，实际履行的合同约定以定额计价的除外。
（二）在转包收取管理费用的案件中，因为转包合同无效，如果转包人实际履行管理义务，则可以根据本条规定及《民法典》第七百九十三条规定的精神、不当得利返还的规定、权利对等原则等，要求折价补偿（扣除）管理费用。如果转包人没有实际履行管理义务，转包工程的承包人没有获得不当利益，则不适用上述规定，无权要求管理费用。
（三）发包人未经竣工验收，擅自使用建设工程，依据建工解释第十四条的规定，其无权再以建设工程质量问题为由抗辩承包人折价补偿的请求，转移占有之日为竣工验收之日。
（四）在能够确定实际履行的合同的情形下，不能适用最后签订的合同作为折价补偿的依据，适用最后签订的合同的前提是实际履行的合同难以确定。
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— 作者简介 —
知恒海口管委会副主任
知恒海口股权高级合伙人
知恒海口建工部主任
海南自由贸易港商事调解员
海南省律师协会建筑工程与房地产
专业委员会副主任
