李越律师
在原来一家著名上市民营金融企业供职时，对其中担保业务领域审核中，不可能避免的遇到这样的“羁
绊”，即法人提供担保时，其股东会决议或董事会决议瑕疵是否影响担保效力。
对于企业融资过程中，银行或者担保公司，一般都会要求借款企业，增加担保措施，比如增加除借款企业以外的法人，为借款企业的融资行为提供担保。依据《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”这里就出现了法人担保与法人为担保行为出具股东（大）会决议或董事会决议的效力问题。
关于公司对外担保的程序及效力问题，有三种观点：第一种观点认为法程序瑕疵势必导致效力无效；第二种观点认为程序瑕疵不影响效力；第三种观点认为程序瑕疵，不必然影响效力。上述观点，结合目前现行法律规定，我认为第三种观点更准确，要结合立法精神、《公司法》第16条、第121条、《民法典》中相关合同篇法条以及司法解释，针对担保权人、担保人主体等因素，不同情况不同分析。
一、《公司法》第16条和第121条属于强制性规定，但不属于《民法典》第153条导致无效的效力性强制规定
（一）《公司法》第16条和第121条属于强制性规定。
《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第121条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”这两个法条属于强制性规定，理由如下：
1、《公司法》第16条第一款中，明确限制了公司对其他企业投资或为他人提供担保的，只能通过股东会或董事会决议，除此之外，公司其他部门不得享有决策权，属于司法对公司决策权的分配限制；
2、《公司法》第16条第二款及第121条，明确出现了强制性规定的标识字样，即：“必须”、“应当”，“必须经股东会或者股东大会决议。”，“应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”；
（二）《公司法》第16条和第121条属于管理性强制性规定，不属于《民法典》第153条导致无效的效力性强制规定
强制性规定分为管理性强制性规定和效力性强制规定，《民法典》第153条适用违反效力性强制规定才必然导致无效。管理性强制规定与效力的强制规定的区分主要为：（1）强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效：（2）该强制性规定继续履行合同是否会损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益；（3）该强制性规定是否会违背我国相关法律的立法宗旨。正式依据上述要点，我们逐一说明《公司法》第16条和第121条属于管理性强制性规定：
1、上述《公司法》相关法条没有规定违反强制规定会导致公司与担保权人签订的担保合同无效；
2、违反上述《公司法》相关强制性规定，一般损害的是公司自身资产及股东的利益，不必然损害国家、集体、第三人利益及社会公共利益；
3、上述《公司法》相关强制性规定旨在通过对公司内部决策权利分配和审议程序，防范公司管理层级控制股东利用公司担保进行不当的利益输送，属于典型的调整公司治理规范，系单方的公司内部关系的管理性强制性规定。
二、法人担保程序、效力与善意第三人
《民法典》504条与《公司法》第16条不同，前者规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”是合同效力的规定，后者则是管理性强制性规定，所以违反《民法典》第504条，将影响到担保效力。同时该条也是在司法实践中对善意第三人的保护依据。
《最高人民法院关于<中华人民共和国民法典>担保制度解释》第7条效力性规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
这里重点强调：①对于担保权人为一般自然人或非金融专业机构，对于封闭性公司的法定代表人、负责人未经股东会决议，对外提供担保的，且不知道或者应当不知道其超越权限，一般认为担保有效。②对于包括但不限于银行、信托、保险、担保等专业金融机构作为担保权人，对于公司提供担保的，应当尽到形式审核义务，即审核形式上公司对外公示章程和公司出具担保事项的决议即可，否则有可能因违反《民法典》504条及相关司法解释，影响担保效力。
三、上市法人担保程序、效力
虽然《公司法》第121条非效力性强制规定，但是作为涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益的上市公众公司，在《最高人民法院关于<中华人民共和国民法典>担保制度解释》第9条2款效力性规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”明确了上市公司对外提供担保的，应当经过董事会或者股东大会决议信息，否则担保不发生法律效力。
四、小结
我认为对于法人对外提供担保，不仅包括法人为其他企业或他人提供担保，也存在法人为自己的股东或实际控制人提供担保。从担保程序与担保效力角度出现，我认为可以设立一个效力区域，分别为“绝对安全区”、“相对安全区”和“雷区”：
1、绝对安全区，即（1）一般情况下，担保权人对于法人提供担保的，审核其章程关于担保事宜决策机构及该决策机构出具的担保决议进行形式审核；（2）金融机构开立保函或者担保公司提供担保的；（3）非上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（4）非上市公司提供担保时，担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意：（5）一人有限责任公司为其股东提供担保的等。
2、相对安全区，（1）担保权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同；（2）公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，担保权人为善意第三人；（3）对于对外提供担保的法人为封闭性公司，股东人数较少，且担保权人为一般自然人或非专业金融企业，且未善意第三人的等。
3、雷区，（1）包括银行在内的专业金融机构在审核法人担保时，不对法人担保事项对应的相关决议进行形式审核；（2）上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，未经股东大会决议的；（3）上市公司对外提供担保，虽然担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意，但是公司未经股东大会决议的；（4）相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同等。
陕西诺尔律师事务所 李越
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2021年6月22日