保持刑法的谦抑性，对未被医疗机构确诊前的密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行等重点人员抗拒疫情防控

本次新冠肺炎疫情对于整个国家、社会和个体都是一场灾难，因该次新冠肺炎疫情在全国的蔓延，31个地区先后启动突发重大公共事件一级响应，各地防控措施对于2003年非典相比更是空前严厉。近期两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（下称防控意见）出台及实施，随后最高检先后公布三批关于防治疫情指导性案例，现在对坚决惩治妨害防治疫防控在刑事责任层面，力度空前提高，但笔者仍发现在各地的警情通报中：“有部分对于密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员抗拒疫情防控措施、产生传染病危害的大多认定为“以危险方法危害公共安全罪”，但笔者通过查阅两高的《防控意见》、最高检公布的指导性判例、最高检及其他地区检察官的文章后认为：刑法应首先保持必要的谦抑性，对于密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员抗拒疫情防控措施导致传染病危险的认定为以危险方法危害公共安全罪应紧紧围绕犯罪构成，基于事实证据，对行为人的行为应充分认定。 

一、《防控意见》的相关规定及解析

（一）《防控意见》关于对依法严惩妨害疫情防控措施犯罪

《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（2020年2月6日）

二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪

（一）依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪

故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：

1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；

2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。

其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

（二）《最高院、最高检 关于办理妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）

第一条 故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。     

患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

（三）《广东省高级人民法院 广东省人民检察院关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》（2020年2月6日）

一、确诊患者、疑似患者拒绝接受隔离治疗、擅自脱离隔离治疗，或者来自病毒感染高发地区、与病毒感染高发地区人员密切接触，不服从隔离管理，故意隐瞒经历，造成病毒传播的，按照以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪处罚。

二、律师解读

根据上面的文件，我们可以厘清前述条文主要是规定以“危险方法危害公共安全罪，妨害传染病防治罪”，为了便于区分，我们用表格分析如下：

从上表可以看出，对于已经确诊为感染新型冠状病毒感染肺炎的病人，以及确诊为疑似病例感染新型冠状病毒的病人比较容易认定涉嫌以危险方法危害公共安全罪。但是对于与密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员抗拒疫情防控措施且造成新型冠状病毒传播或者传播危险的认定何种罪名，由于目前法院未公布典型判例，但从公安发布的警情通报中，对于此类人，特别是现在出现很多隐瞒真实行程和活动轨迹，并且未按照要求自行隔离以及多次出入公共场所的，最终导致传染肺炎危险的，公安大都是以“以危险方法危害公共安全罪”来立案侦查。但是笔者认为，对于其中一部分，应认定为“妨害传染病防治罪”。

1.《防控意见》属于两高的指导文件，《刑法》定罪量刑的原则是“法无明文规定不为罪”，即除两高两部《防控意见》规定的“两种人员、两种类型”之外，对于密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员在发生抗拒疫情防控措施且造成新型冠状病毒传播或者传播危险情况时应初步考虑以“妨害传染病防治罪”来立案；

2.比较以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪犯罪构成，如下：

通过以上犯罪构成的比较我们可以发现对于密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员在发生抗拒疫情防控措施且造成新型冠状病毒传播或者传播危险情况时，由于其并未确诊，其仅仅是拒绝执行卫生防疫部门的防疫措施，进而引发的病毒传播，笔者认为其更符合“妨害传染病防治罪论”的犯罪构成，应一般认定“妨害传染病防治罪”。

3.最高检公布的第一批、第三批案例中认定密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员发生抗拒疫情防控措施且造成新型冠状病毒传播或者传播危险情况时认定该种行为“妨害传染病防治罪”

《第一批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》

案例一：四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案。

湖北武汉市孙某某返回四川老家后被医院诊断为疑似“新型冠状病毒感染者”。孙某某不听隔离劝阻、悄悄逃离医院接触多人，且在后期确诊和收治隔离后，仍隐瞒真实行程和活动轨迹。

《第三批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》

案例一：河北省内丘县梁某某、任某军、任某辉等人涉嫌妨害传染病防治案

梁某某与刘某某系夫妻关系，长期在武汉市女儿处居住，2020年1月15日，刘某某已经出现感冒症状，2020年1月17日梁某某与刘某某随女儿女婿外孙驾驶汽车从武汉返回内丘，返回内丘后未采取防护措施，多次出入大型卖场，聚餐，与不特定人接触。2020年2月6日，刘某某确诊为肺炎病人，2月8日刘某某死亡。

1月20日至23日，梁某某向相关部门隐藏从武汉返回史，在1月31日随同刘某某就诊时，仍然向医护人员隐瞒事实，直至2月6日其才承认。

截止2月20日，由于其不配合当地部门的防疫措施，导致密切接触者为153名、间接接触者356名，并且导致部分区域场所封闭。

2月7日，内丘县公安局对梁某等人进行立案侦查。

2月20日，内丘县公安局以梁某某涉嫌妨害传染病防治罪移送审查起诉.

前述两个案例均是存在有疫区居住人员抗拒防疫措施，并且多次出入公共场所导致肺炎传染危险，均为当地检察院提前介入最后以“妨害传染病防治罪”立案侦查。

最高检在第三批指导案例中提出：“要注意区分以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的界限。根据“两高两部”《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)规定，除以下两种情形外，一般应当认定妨害传染病防治罪：一是已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的;二是新冠肺炎疑似病人，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。”

根据最高检在第三批案例中的意见，再次重申了《防控意见》中所认定的“两种两类人员”应当认定“以危险方法危害公共安全罪”外，其他的一般认定为妨害传染病防治罪。

4.妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合。

    最高检在第三批指导案例中提出：此外，对于明知自身已经确诊为新冠肺炎患者或者疑似病人，出于报复社会等主观故意，恶意散播病毒、感染他人，后果严重、情节恶劣，也应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”

首先对于明知自己已经确诊的理解，笔者认为此处应当是根据行为人的认知义务、社会经验认识到其已经确诊为肺炎病人，其可能是通过某种权威的、可靠的途径已经相对确信自己患有肺炎（如毕节市张宇检察长提出的“行为人本身就是呼吸科专业医生或者自行用药剂检测得知，又如其家属确诊而自己有严重症状的”，正如最高检的第三批指导性案例中梁某某涉嫌妨害防治传染病罪梁某某一样，其在其妻子确诊后向相关部门承认武汉旅居历史，并在次日被公安立案侦查，倘若其在妻子确诊后仍然拒不配合防疫措施，并且最后造成他人感染肺炎病毒的，其应当涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”），并非为医疗部门或者专业医生对其进行专业的诊断。

其次是行为人满足前述行为的，其出于报复社会等主管故意，恶意传播病毒，譬如向第三人吐口水、多次进入公共场所、聚餐等行为的，一旦造成严重后果，也应当按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

     最后笔者认为最高检在第三批指导案例相关论述实际上是解决“妨害传染病防治罪与以危险方法危害安全罪”二者产生法条竞合时处理方法，实际上“密切接触者、有症状者及有疫区居住、出行史等重点人员”明知自身感染但并未经过专业医疗机构诊断并且对外传播病毒的，由于其并不属于两高两部“两类人员两种类型”，不能以《防控意见》的规定进行处理，其是符合《防控意见》中的“妨害传染病防治罪”的规定，但依据两高的《最高院、最高检关于办理妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）第一条的规定，对于故意传播传染病病毒的，危害公共安全的，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。妨碍传染病防治罪最高法定刑为7年有期徒刑，以危险方法危害公共安全罪定罪最高法定刑为死刑，即如果行为人危害程度需要判处七年以上有期徒刑的，按照法条竞合择一重罪的刑法原则，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚更为适宜，这也是体现刑法的罪责刑相适应的基本原则。

言而总之，《刑法》作为保护我们普通人免遭苦难的最后一道防线，其规定的刑罚方法不仅仅具有积极作用，同时也会产生消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度，正如张明楷教授认为：“凡是用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为的，足以保护法益时，就不要规定较重的制裁方法”。面对新冠肺炎疫情对于我们没和人来说都是一场巨大的灾难，现实中许多被感染人员在被入罪时其也是受害者，司法机关在根据《刑法》规定对其进行惩罚的同时也要保证刑法的谦抑性，也同时体现刑法处罚的公正，最终使得犯罪嫌疑人能够得到公正的判决。

愿举国努力同心早日取得战胜肺炎的胜利。