律师观点分析
衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉[2018]48号起诉书指控被告人王XX、刘X、张XX、刘XX、刘X、祝XX、王XX、肖XX犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员成XX出庭支持公诉，被告人王XX及其辩护人王XX、被告人刘X、刘X、张XX、刘XX、王XX、祝XX、肖XX均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人王XX曾因用毒药毒狗而被公安机关行政处罚。2017年8月，被告人王XX在衡阳市蒸湘区XX租赁他人闲置的房屋作为加工坊，以每斤4.5元至7元不等的价格收购死狗后进行脱毛加工并销售到衡阳市石鼓区、株洲攸县等地的菜市场摊贩，进行非法获利。
被告人刘X从他人手中购买了弩与毒镖(装有药水的注射器)，于2017年10月先后三次使用购买到的弩、镖射狗，然后将射杀的死狗共计5条销售给被告人王XX的加工作坊。2017年10月25日，被告人刘X将射杀的其中3条死狗正欲销售给被告人王XX时，被公安机关查获。公安机关扣押了上述3条死狗及被告人刘X射狗用的弩1把和毒镖4支。
被告人刘X从网上购买了弩与毒镖(装有药水的注射器)，于2017年10月先后四次使用购买到的弩、镖射狗，然后将射杀的死狗共计7条销售给被告人王XX的加工作坊，2017年10月25日，被告人刘X将射杀的其中4条死狗正欲销售给被告人王XX时，被公安机关查获。公安机关扣押了上述4条死狗及被告人刘X射狗用的弩1把和毒镖1支。
被告人刘XX从他人手中购买了弩与毒镖(装有药水的注射器)，于2017年10月伙同被告人肖XX先后二次使用购买到的弩、镖伺机射狗，由被告人刘XX驾驶摩托车载着被告人肖XX一路寻狗，寻到狗后由被告人刘XX使用弩搭载毒镖将狗射杀，被告人肖XX则用编织袋将狗装好拖走，二人将射杀的死狗共计6条销售给被告人王XX的加工作坊。2017年10月25日，被告人刘X、肖XX将射杀的其中5条死狗正欲销售给被告人王XX时，被公安机关查获。公安机关扣押了上述5条死狗及被告人刘XX射狗用的弩1把和毒镖6支。
被告人张XX从他人手中购买了弩与毒镖(装有药水的注射器)，于2017年10月先后二次使用购买到的弩、镖射狗，然后将射杀的死狗共计4条销售给被告人王XX的加工作坊。2017年10月25日，被告人张XX将射杀的其中3条死狗正欲销售给被告人王XX时，被公安机关查获。公安机关扣押了上述3条死狗及被告人张XX射狗用的弩1把和毒镖1支。
被告人祝XX伙同被告人王XX从他人手中购买了弩与毒镖(装有药水的注射器)，二人于2017年10月先后三次使用购买到的弩、镖伺机射狗，由被告人祝XX驾驶摩托车载着被告人王XX一路寻狗，寻到狗后由被告人王XX使用弩搭载毒镖将狗射杀并用编织袋将狗装好拖走，二人将射杀的死狗共计5条销售给被告人王XX的加工作坊。2017年10月25日，被告人祝XX、王XX将射杀的其中3条死狗正欲销售给被告人王XX时，被公安机关查获。公安机关扣押了上述3条死狗及二人射狗用的弩1把。
2017年10月25日，公安机关在被告人王XX的加工作坊进行清查时，在被告人王XX加工作坊的冰柜、脱毛机及大铁锅内缴获死狗32条。经鉴定，公安机关缴获的被告人王XX作坊内的死狗、被告人刘X、刘XX、肖XX、张XX、祝XX、王XX、刘X欲销售给被告人王XX的死狗及各自射狗的毒镖上均检出氯化琥珀胆碱(英文名suxamethoniumchloride,SUX)这一化学成份，氯化琥珀胆碱是一种肌肉松弛药，用其制作的飞镖盗杀家犬可使家犬快速死亡，被毒杀的家犬肉中往往残留该成份，如流入餐桌将危害人体健康。
上述事实，被告人刘X、张XX、刘XX、刘X、王XX、祝XX、肖XX在开庭审理过程中亦无异议，被告人王XX除辩称对另外七名被告人的毒狗方式不知情之外，其余亦均无异议，且有物证、书证、证人证言、公安机关现场勘查笔录、湖南省公安厅物证鉴定中心检验报告、被告人王XX、刘X、张XX、刘XX、刘X、王XX、祝XX、肖XX的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王XX违反国家食品安全管理制度,生产、销售掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人刘X、刘X、张XX、刘XX、王XX、祝XX、肖XX违反国家食品安全管理制度，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人王XX犯生产、销售有毒、有害食品罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控被告人刘X、刘X、张XX、刘XX、王XX、祝XX、肖XX犯生产、销售有毒、有害食品罪有误，应予纠正，根据法律规定，生产、销售有毒、有害食品罪系选择性罪名，上述七被告人仅具有销售有毒、有害食品的犯罪行为，应以销售有毒、有害食品罪对被告人刘X、刘X、张XX、刘XX、王XX、祝XX、肖XX定罪处罚。被告人王XX辩称对另外七名被告人的打狗方式不知情，经查，被告人刘X、祝XX、王XX均称与被告人王XX就打狗的方式有过沟通，且被告人王XX曾因毒狗、盗狗被公安机关行政处罚，本院认为，被告人王XX不论其他七被告人是用毒药毒狗亦或用毒箭射狗，均予以照单全收并进行加工、销售，对生产、销售有毒、有害食品持一种放任的主观心理状态，故被告人王XX对于生产、销售有毒食品的犯罪行为是明知的，被告人王XX的该项辩解意见，与事实不符，本院不予支持。被告人王XX的辩护人提出被告人王XX不构成生产、销售有毒、有害食品罪而构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，本院认为，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪二罪的本质区别在于，生产、销售不符合安全标准的食品罪客观方面是生产、销售的食品本身可能因变质、发霉、污染等原因而造成严重后果或可能足以造成严重后果的犯罪行为，并不以掺入有毒害性的非食品原料为前提，而生产、销售有毒、有害食品罪则必须以掺入有毒害性的非食品原料为前提，结合本案，经过鉴定机构对毒死家犬的检测，检出氯化琥珀胆碱成份，该物质本身不属于食品原料，而属于有毒、有害的非食品原料，一旦流入餐桌必将损害人体健康，故被告人王XX的辩护人提出的该项辩护意见，于法相悖，本院不予支持。本案被告人祝XX、王XX及被告人刘XX、肖XX是共同犯罪，被告人祝XX驾驶摩托车搭载被告人王XX寻狗，被告人王XX见狗后用弩搭毒镖射狗并用编织袋装好共同销售给被告人王XX；被告人刘XX驾驶摩托车搭载被告人肖XX寻狗并用弩搭毒镖射狗，被告人肖XX则用事先准备好的编织袋负责将狗装好拖走并共同销售给被告人王XX，四被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘X、张XX、刘XX、刘X、王XX、祝XX、肖XX于2017年10月25日将射杀的死狗正欲销售给被告人王XX的加工作坊时被公安机关抓获，致使销售有毒、有害食品的犯罪未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王XX、刘X、张XX、刘XX、刘X、王XX、祝XX、肖XX归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人王XX的辩护人提出的被告人王XX认罪态度好，请求本院从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以支持，但其提出的建议本院对被告人王XX判处六个月有期徒刑的辩护意见，于法无据，本院不予支持。为打击刑事犯罪，维护国家食品安全管理制度和公民的健康权，根据被告人王XX、刘X、张XX、刘XX、刘X、王XX、祝XX、肖XX的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人王XX适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，对被告人刘X、张XX、刘X适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，对被告人刘XX、王XX、祝XX、肖XX适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王XX犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2019年4月24日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
二、被告人刘X犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2018年8月24日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
三、被告人刘X犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2018年8月24日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）
四、被告人张XX犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金七千元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月22日起至2018年11月14日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
五、被告人刘XX犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金七千元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2018年7月24日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
六、被告人王XX犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金六千元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月22日起至2018年10月14日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
七、被告人祝XX犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2018年5月24日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
八、被告人肖XX犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2018年4月24日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
九、公安机关扣押的毒狗50条及各被告人作案用的弩5把、毒镖12支，予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
