律师观点分析
原告湖南XX公司与被告衡阳XX公司建设工程施工合同纠纷一案民一审事判决书
湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民一初字第19号
原告湖南XX公司,住所地湖南省衡阳市蒸湘区XX。
法定代表人A,该公司董事长。
委托代理人A、B,湖南XX律师事务所律师。
被告衡阳XX公司,住所地湖南省衡阳市XX、XX。
法定代表人A,该公司董事长。
委托代理人A、B,湖南XX律师事务所律师。
原告湖南XX公司（以下简称XX公司）因与被告衡阳XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案,于2015年1月27日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后,依法组成合议庭,于同年3月17日组织进行了证据交换,并于同月19日公开开庭进行了审理。原告XX公司法定代表人A及该公司委托代理人B、被告XX公司的委托代理人C到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告XX公司诉称,原、被告双方分别于2014年5月4日、5月24日签订了《幸福城（暂定名）原名为顺风·莱茵湾工程承包合同书》（以下简称合同一）、《幸福城（暂定名）原名为顺XX湾工程承包合同书》（以下简称合同二）并约定,被告将幸福城的部分建筑工程项目发包给原告,原告按约定共计向被告交纳了210XXXX0000元工程承包定金,根据合同一、二第九条第3约定,如被告在2014年8月30日前不能保证原告顺利进场施工,则每月应按定金总额的3％向原告支付利息损失,如果在2014年10月30日前不能保证原告顺利进场施工,则每月应按定金总额的5％向原告支付利息损失。现该项目至今无法施工,造成原告巨大经济损失。综上,请求1、依法解除双方于于2014年5月4日、5月24日签订的两份《幸福城（暂定名）原名为顺XX湾工程承包合同书》；2、返还原告交纳的定金210XXXX0000元；3、判令被告赔偿原告因其不能履行合同给原告造成的经济损失100XXXX0000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告XX公司为支持其诉讼请求,向本院提供了以下4组证据：证据1、合同一、合同二,拟证明原告与被告之间存在合同关系,根据合同约定,被告除返还定金外还应赔偿原告利息损失XXX元；证据2、收据9张、中国XX网上银行电子回单12张,拟共同证明被告收到原告交来幸福城工程项目定金210XXXX0000元；证据3、不能开工情况说明,拟证明涉案工程不能开工是因为被告尚欠土地出让金、不能办理施工许可证及其他开工所必须的有关手续,被告应承担全部的过错责任；证据4、出借人A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、王XX出具的证明,拟证明原告支付给被告的210XXXX0000元定金全部系高息借贷,到2015年4月底止,共支付利息XXX元。上述证据,经庭审质证,被告XX公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、关联性无异议,对合法性有异议,认为原告是二级建筑资质,只能承建建筑面积为12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体,其超资质承建,根据有关法律规定,其与被告签订的合同属无效合同；对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3、4的真实性、合法性、关联性均有异议,证据3因原告与被告所签订的合同无效,不论被告是否办理了施工许可证,均与本案无关；证据4不能证明原告的借款已经支付给被告,且原告主张的利息过高,不受法律保护。
被告XX公司辨称：1、双方于2014年5月4日签订的工程承包合同是无效合同,该合同约定的建筑面积为20万平方米,原告XX公司的建筑资质只能承包12万平方米以下的工程；2、原告主张的违约金远高于其实际损失。请求驳回其对利息损失和支付违约金的诉讼请求。
被告为支持其辩驳意见,向本院提供了以下证据：证据1、原告工商公示信息,拟证明原告XX公司的建筑资质系二级,只能承建建筑面积为12万平方米及以下住宅小区或建筑群体；证据2、合同一、合同二,拟证明承包合同约定的建筑面积为20万平方米,原告超资质签订的合同无效。上述证据,经庭审质证,原告XX公司发表了如下质证意见：对证据1的真实性有异议,认为来源不合法,没有工商部门的印章,且不达到其举证目的；认为证据2亦不能达到其举证目的,因为被告没有提供建设工程规划许可证,不能证明被告开发的楼盘建筑面积为20万平方米,而且原告楼盘是分期开发的,故不能证明原告超资质签订建设工程合同是无效合同。
对原告提供的证据,经庭审质证,本院认为,证据1、2、来源合法、内容真实且与本案相关联,证XX与客观事实相吻合,且与本案相关联,故对证据1、2、3应予采信；证据4没有其他证据佐证,对其事实部分不能全部采信,但对其利息损失予以部分采信。
对被告告提供的证据,经庭审质证,本院认为,对证据1、2来源合法、内容真实,但达不到被告的举证目的,故对证据1、2均不予采信。
经审理查明,原、被告分别于2014年5月4日、5月24日签订了合同一、合同二,合同一约定,建筑面积20万平方米左右（A）,建筑层数28层100米以下。合同二约定,建筑面积3万平方米左右,建筑层数28层100米以下。双方约定,乙方（原告）不得擅自将合同全部或部分转让给他人或不够资质的单位承建,否则甲方（被告）有权单方终止合同。双方还约定,因该项目楼层为28层,总面积为20万平方米左右,应签两个合同,但甲方愿意把两个合同做一个合同签订,甲方已认可乙方公司资质,如因超层超面积部分的罚款所有费用由甲方自行负责；甲方在2014年8月30日之前不能保证乙方顺利进场施工,则甲方从乙方交纳定金之日起,每月按照定金的百分之三利息支付给乙方,如在2014年10月30日之前还不能保证乙方顺利进场施工,则甲方按照定金总额（总额包括本金及此前的利息）月息5分计取且必须把本金及所有利息一次性付清给乙方,终止合同（合同二同等条件合同继承生效）,乙方在本合同书签订之日支付合同定金180XXXX0000元（合同二乙方在本合同书签订七日内支付合同定金XXX元）。
另查明,原告XX公司通过银行转帐支付给被告XX公司履约保证金210XXXX0000元,XX公司给A出具了收款收据。具体时间和数额分别是：2014年5月9日XXX元、XXX元、13日XXX元、XXX元、XXX元、16日XXX元、19日XXX元、20日XXX元、500000元、XXX元、26日XXX元、XXX元。
又查明,A·XX工程没有进行招投标工作,至今未开工,XX公司亦未退履约保证金给XX公司。
再查明,对涉案工程所占用的土地,XX公司土地出让金未付清,涉案工程没有办理施工许可证,亦未进行招投标,涉案工程依法不能开工。
另又查明,原告支付给被告的履约保证金部分系民间借贷。
本案在审理过程中,原告XX公司于2015年1月27日向本院申请财产保全申请,本院依法裁定并查封了被告XX公司位于衡阳市XX的一宗国有土地使用权{衡国用（2014）第246号,地号为XX30XX0800XX009XXXX5000,使用权面积为42967.80平方米}。
本院认为,本案属于建设工程施工合同纠纷。根据原告、被告双方的诉辨主张,本案争议焦点是：一、双方签订的合同一、合同二是否有效、应否解除；二、是否应当支付履约保证金利息及其数额；本院对此分析认定如下：
关于焦点一,原告主张是国家二级建筑施工企业,可以承建28层、高度为120米以下的建筑工程,双方签订的合同一、合同二是双方真实意思表示,合法有效。被告主张,原告只有二级施工资质,只能承建12万平方米及以下的住宅小区或建筑群,合同约定的建筑面积为20万平方米,双方签订的于合同一、合同二无效。本院认为,双方当事人签订的合同一中约定的建筑面积为20万平方米左右、建筑层数及高度为28层100米以下,合同二中约定的建筑面积为3万平方米左右、建筑层数及高度为28层100米以下,合同一与合同二,合同名称相同、合同相对方相同、施工地点相同,故合同二与合同一应视为一个合同。且涉案工程未通过招投标。原告只有二级施工资质,只能承建12万平方米及以下的住宅小区或建筑群,根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业质等资质条件,划分不同的资质等级,资质审查合格。取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可证的范围内从事建筑活动”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列形情之一的；应当根据合同法第五十二第（五）项的规定,认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……”的规定,双方当事人签订的合同一、合同二系无效合同。
关于焦点二,原告认为,应按双方当事人自愿签订的合同约定计算利息。被告主张,合同无效,双方不享有和承担合同的权利和义务,合同约定的利息或违约金属于无效条款,无法律效力,被告不应承担该无效合同约定的利息或违约金。本院认为,缔约过失责任,是指在合同成立前的缔约过程中,因缔约一方致合同不成立或无效所具有的过失应承担的责任。本案中被告明知没有办理报建规划等有关手续,不具备动工条件,是不可能动工建设的,还故意与原告签订施工合同并收取履约保证金,对合同不成立应承担全部过错责任,原告对合同不成立无过错,不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定,被告除返还履约保证金210XXXX0000元给原告外,另应赔偿原告资金占用损失。参照《最高人民法院关于﹤人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）,超出此限度的,超出部分的利息不予保护”的规定,根据双方当事人在合同一、合同二“如甲方（被告）在2014年8月30日前不能保证原告顺利进场施工,则甲方从乙方（原告）交纳定金之日起,每月按照定金的百分之三的利息支付给乙方”的约定,但双方当事人约定的利率过高,依法应当予以核减。双方当事人对2014年8月30日前的资金占用是否支付利息没有约定,但根据本案被告无履行合同诚意等实际情况,其资金占用利息亦应计算。被告应支付给原告的资金占用利息损失酌情从2014年5月20日起计算,本院确认为XXX元（210XXXX0000×年利率6%÷365天×4倍×400天（2014年5月20日至2015年6月30日）＝XXX元］,对原告请求判令被告赔偿超过XXX元的部分,本院不予支持。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条之规定,判决如下：
原告湖南XX公司与被告衡阳XX公司于2014年5月4日签订的《幸福城（暂定名）原名为顺风·莱茵湾工程承包合同书》和2014年5月24日签订的《幸福城（暂定名）原名为顺XX湾工程承包合同书》无效；
被告衡阳XX公司于本判决生效之日起十五日内向原告湖南XX公司返还履约保证金210XXXX0000元；
被告衡阳XX公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告湖南XX公司210XXXX0000元履约保证金资金占用损失XXX元（2014年5月20日至2015年6月30日）,2015年7月1日至付清之日止的利息根据其逾期额另行按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率四倍计算；
四、驳回原告湖南XX公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费196800元,财产保全费5000元,合计201800元,由被告衡阳XX公司负担。A如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 A
审 判 员 B
人民陪审员 C
二〇一五年六月八日
书 记 员 D
校对责任人：B打印责任人：D
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列形情之一,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任：A假借订立合同,恶意进行磋商；
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
有其他违背诚实信用原则的行为。
第五十二条有下列形情之一,合同无效：
……
违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力,其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国招标投标法》
在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
……
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
建设工程施工合同具有下列形情之一的；应当根据合同法第五十二第（五）项的规定,认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理；没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息
