劳动合同的签订与条款设置

劳动合同的签订与条款设置

（一）、劳动合同的签订

一、立法层面为什么要强调必须签订书面劳动合同！

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，也是劳动者权利的最基本保障。因此，劳动关系一经建立，就应该订立劳动合同。就合同形式而言，可以分为口头合同与书面合同，但从明确劳动关系双方的权利义务，保护劳动者合法权益角度而言，应当签订书面劳动合同。故《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该规定使用的用语是“应当”，实际上否定了口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式。

二、为什么用人单位不愿意与劳动者签订书面劳动合同？

1.单位管理者不了解法律、法规，不清楚用工必须签订劳动合同。

2.按行业惯例操作，不以为然，不懂“时移物皆移”的道理。

3.基于劳资双方貌似亲密无间的粗略情感认知，理想化认为可有可无，断不会因此对簿公堂。

4.“一厢情愿”意图规避法律风险，降低用工成本，避免随之产生的诸如社保、税务方面的成本支出。

5.为方便减员，便于企业经营转向、机构调整所需。

6.自以为没有留下任何蛛丝马迹，劳动者纵然提起仲裁或诉讼皆无以为凭。

7.完全没有意识到随时可能产生的巨大法律风险。

三、双倍惩罚性规定—无法承受之痛！就是在给自己“埋雷”

依据《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同或违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这包含两个层面的内容：1.自用工之日起满一个月，而未与劳动者签订书面劳动合同的，应当自次月起向劳动者支付二倍工资；2.在劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件成就时，且双方签订的原固定期限劳动合同已经到期，而未与劳动者签订无固定期限劳动合同的。同时，按照《劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。即在未签订书面劳动合同的违法状态持续满一年后（除去1个月的宽展期，实际为11个月），法律上不再认为双方是无劳动合同的关系，而“视为”已订立无固定期限劳动合同。

此处的二倍工资，除去用人单位本身已支付给劳动者的工资，实际尚应支付一倍的工资，即二倍工资的差额部分。

痕迹太多，欲盖弥彰而不能—在劳动合同纠纷中未签订书面劳动合同争议，用人单位几乎是100%败诉！想说不认识，真的很难做到！

能证明劳动关系的证据 示例：

1.工作服，工作牌，工作照片，获奖/荣誉证书等；

2.工资发放凭证，工资条，银行流水，微信/支付宝转账记录；

3.用人单位为劳动者缴纳的社会保险记录；

4.劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招录记录乃至招聘广告/信息；

5.考勤记录，会议记录，业务函件，签收/签到表等工作记录；

6.其他劳动者的证言等。

法律索引：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部发〔2005〕12号）　

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

【注】第（五）项是一个兜底性的规定，外延更为宽展。

裁判要旨：《劳动合同法》实施后，侧重维护处于弱势群体的劳动者的合法权益，要求用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同，否则将承担相应的法律责任。

2015年度成都法院劳动争议 十大典型案例之五

李某与某公司劳动争议纠纷案——在原劳动合同到期后继续用工但未与劳动者签订书面劳动合同的用人单位应承担支付二倍工资的责任。

【案情概述】

李某于2012年8月20日到公司工作，双方签订了劳动合同，合同期限为2012年8月20日至2013年8月19日，并约定“劳动合同到期提前1个月由员工主动向人事部提出续签劳动合同申请，填写《续签劳动合同申请表》，由所在部门负责人对其员工工作表现进行评估，报人事部审核后转交总经办审批，达到录用条件的人员才有资格进行续签”。合同期满后，双方未续签劳动合同，李某仍在某公司工作。2014年5月14日，双方发生工作上的纠纷，李某未再到某公司上班。后李某申请劳动仲裁，劳动仲裁委裁决某公司支付李某2013年9月19日至2014年5月14日的二倍工资差额1.8万余元。某公司不服仲裁裁决诉至法院。

【法院观点】

法院经审理认为，原劳动合同期满后，续订书面劳动合同是某公司的法定义务，即使系因李某的原因不能续订书面劳动合同，亦应及时书面通知李某终止劳动关系，本案中，某公司并未与李某终止劳动关系，因此，其仍应在继续用工之日起满一个月后依法每月向李某支付二倍工资。故判决某公司支付李某未签订书面劳动合同的二倍工资差额1.8万余元。

【典型意义】

劳动合同是保护劳动者权益和构建和谐稳定劳动关系的根本。《劳动合同法》第十条对用人单位与劳动者签订书面劳动合同做了刚性要求，同时还规定了用人单位不依法签订书面劳动合同的，承担每月支付二倍工资或视为与劳动者签订无固定期限合同的责任。现实生活中，个别用人单位意图规避未签订书面劳动合同的法律责任，将不签订书面劳动合同的原因归咎于劳动者，但依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，对系劳动者原因不签订书面劳动合同的，用人单位应当在用工一个月内主动要求签订，仍然不签的，用人单位应及时终止劳动关系，如果继续用工仍要按相关法律规定承担法律责任。本案在强调法律对订立书面劳动合同刚性要求的同时，警示用人单位在原劳动合同期满后应及时与劳动者续签劳动合同，且不得采取变通方式转嫁责任、规避义务，侵害劳动者合法权益。

四、颇为被动的补救与防范措施？

1.仲裁时效的取舍之道

对于未签订书面劳动合同二倍工资的计算因涉及仲裁时效，目前争议较大，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议仲裁时效期间为1年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。司法实践中主要有两种观点：一是自用工之日满一年起算，经过一年则认为仲裁时效期间已过，不再支持；反之，则按实际超过月份，予以支持。二是实行“倒推”计算，对超过部分不予支持。如《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（四川省高级人民法院民事审判第一庭　2016年1月15日）31.劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

 2.合理预设“合同到期，自动延续”条款

 实践中部分用人单位会在劳动合同文本，通常是文末，与劳动者约定“本劳动合同履行期满，双方若未另行签订劳动合同的，参照本劳动合同执行”等内容。在有此约定的情形下，且如果双方已实际履行该约定的，应视为双方已另行订立了书面劳动合同，用人单位不能以合同到期未续订为由，直接终止劳动合同；同时，劳动者据此主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。但是，如果劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的，向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持。

 3.倒签、补签劳动合同性质的认定

 用人单位与劳动者未在法定期限内签订书面劳动合同，其后用人单位与劳动者倒签或补签了书面劳动合同，且将实际签订时间包含在已履行的劳动合同期间内。此种情形应视为双方对未及时签订书面劳动合同进行的一种自我纠错行为，遵从意思自治的原则，应为有效。若其后劳动者反悔，以实际签订时间与劳动合同记载的签订时间不符，进而主张二倍工资的，不予支持。

 4.合理利用入职/招聘登记表

 入职登记表载明有诸如工资报酬，试用期用劳动合同期限，社会保险，福利待遇等主要事项，具备劳动合同构成基本要素，且经劳动者签字认可的，可视为已签订书面劳动合同。如《川高法民一〔2016〕1 》20.用人单位与劳动者签署的能够证明劳动关系内容的书面材料（如应聘登记表、聘用通知书、员工登记表等）包括了劳动期限、劳动报酬等内容，并按该内容实际履行的，应视为双方签订了书面劳动合同，用人单位不需要支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。

五、劳动者不愿与用人单位签订书面劳动合同的处理—依法终止！

用人单位与劳动者依法签订书面劳动合同，是其法定义务，也是劳动者劳动权利的基本保证，否则，用人单位即应承担二倍工资的惩罚性赔偿责任。但是，在实践中也确有少数劳动者基于种种因素的考虑，不愿与用人单位签订劳动合同的，在这种情况下，如果再让用人单位承担双倍工资的惩罚性赔偿责任，则显失公平。《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需支付经济补偿金。”《劳动合同法》第八十二条对于未订立书面劳动合同法律责任的规定，突出使用了用人单位“未与”“不与”劳动者订立书面劳动合同的文字表述。表明立法本意是对因用人单位的原因，导致未与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚性制裁措施，而非不可归责于用人单位的原因所致。

劳动者拒绝签订书面劳动合同的，将使劳动关系、双方的权利义务处于极不明确的待定状态，不利于劳动关系的健康稳定发展，而用人单位又无法单方面完成劳动合同的签订事宜，故此种情况下用人单位应及时书面通知劳动者，终止此种不正常的劳动关系，而不是听之任之。

六、不要意图以其他的“协议”的方式取代应签订劳动合同之法定义务！

《中国法院2022年度案例》 

 7.双方签订的合作协议能否足以否认劳动关系—赵某诉房地产经纪公司劳动争议案《（2020）京02民终5352号》

【基本案情】

赵某于2016年2月26日入职房地产经纪公司，担任置业顾问，入职时双方未签订劳动合同。在职期间，房地产经纪公司未给其缴纳社会保险。2018年 4月13日下午2时许，赵某正在社区做宣传工作，房地产经纪公司领导打电话让其立即回公司。回到公司后，房地产经纪公司以其未完成公司规定的绩效为由，将其辞退。房地产经纪公司未向其支付解除劳动关系赔偿金、未发放 2018年3月15日至2018年4月13日工资和提成。后赵某起诉要求确认双方自 2016年2月26日起至2018年2月4日期间与被告存在劳动关系、支付未签订劳动合同二倍工资差额等。

房地产经纪公司辩称：第一，双方签有合作协议及共享协议，协议中明确约定双方之间不属于劳动关系，两份协议均为双方协商一致而订立，且不违反法律规定，应对双方具有约束力；第二，我公司不对赵某进行管理，不计考勤，赵某自己安排时间，无固定工作时间，且其每月所得报酬不是固定数颗，也不是每月都有报酬，完全依据业绩获得报酬；第三，赵某主动提出离职并与我公司签订了合作关系解除表；第四，赵某主张双倍工资无法律依据；第五，赵某主动提出离职，不存在被告违法解除劳动关系的情况；第六，不存在赵某所述的休息了 4个月病假，双方没有约定3500元的固定工资。

赵某主张其担任置业顾问，房地产经纪公司未与其签订书面劳动合同，应支付未签订劳动合同二倍工资差额。房地产经纪公司否认赵某上述主张：因赵某之前没有做过房产中介，故前3个月就没有确定合作方式，3个月后才开始明确合作的方式，并提交共享协议、合作协议、合作关系解除表、佣金明细、仲裁庭审笔录等证据材料予以证明。其中，合作协议显示：（1）甲方推行“独立经济人合作制”的经营模式，即甲方与乙方由传统的雇佣关系改变为合作关系，乙方与公司签订合作协议，工资由原来底薪加提成的模式，改为无底薪高提成的激励机制；（2）乙方以独立经纪人的身份与甲方合作，乙方使用甲方提供的办公场所、电脑网络、电话等办公条件及楼盘资源、客户资源等信息资源，并以甲方名义开展房地产经纪及一切相关业务；（3）甲方有权随时了解乙方义务进展情况，并要求乙方随时汇报；（4）甲方有权制定有利于业务开展的各项考核制度；（5）甲方有权干预、阻止乙方违反甲方业务操作流程、服务标准的行为，并对所造成的损失要求乙方赔偿；（6）乙方在合同期间所获得所有客户、楼盘信息等资源均须登记在甲方资源管理系统上，并按照甲方规定享有所登记楼盘、客户资源成交后的分成；（7）乙方进行业务时必须遵守甲方有关规定及客户服务标准；（8）乙方须遵守甲方管理制度及相关规定；（9）甲乙双方不因本协议而存在劳动关系，乙方自行承担各项社保福利费用及按国家规定应缴纳的个人所得税。

【案件焦点】

双方签订的合作协议能否足以否认劳动关系。

【法院裁判要旨】

北京市丰台区人民法院经审理认为：房地产经纪公司虽主张其与赵某之间为合作关系，但从房地产经纪公司提交的合作协议看，首先，该协议签订于2016年6月2日，其中载明双方由传统的雇佣关系改变为合作关系，表明该合作协议签订之前赵某与房地产经纪公司之间并非合作关系，房地产经纪公司亦未提供充分的证据证明合作协议签订后，双方之间的权利义务关系发生了本质变化。其次，该合作协议虽以合作为名，且约定房地产经纪公司与赵某不应该以协议而否认劳动关系的存在，但判断赵某与房地产经纪公司之间是否存在劳动关系不能仅凭双方所签协议的名称，而应以双方之间的主要权利义务约定是否符合劳动关系项下的权利义务属性及特征。该合作协议明确约定赵某须遵守房地产经纪公司的管理制度及相关规定、赵某进行业务时必须遵守房地产经纪公司有关规定及客户服务标准及房地产经纪公司有权制定有利于业务开展的各项考核制度等内容，以上条款均表明赵某需接受房地产经纪公司的管理，在房地产经纪公司的安排下开展工作。综上，结合本案查明的其他情况，房地产经纪公司关于其与赵某之间不存在劳动关系的主张缺乏依据，不予采信。房地产经纪公司作为用人单位未就赵某的工作期间、工资标准及发放情况提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。结合本案现有证据及查明的情况，对赵某要求确认其2016年2月26日至2018年2月4日期间与房地产经纪公司之间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。

北京市丰台区人民法院依照《劳动法》第五十条、《民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、赵某与房地产经纪公司于2016年2月26日至2018年2月4日期间存在劳动关系；

二、房地产经纪公司于本判决生效之日起7日内支付赵某2016年4月1日至2016年12月6日及2017年4月8日至2018年2月4日工资差额18227.77元；

三、房地产经纪公司于本判决生效之日起7日内支付赵某2016年12月7日至2017年4月7日期间病假工资5504元；

四、房地产经纪公司于木判决生效之日起7日内支付赵某2018年4月佣金498 元；

五、驳回赵某的其他诉讼请求。

房地产经纪公司不服，提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：房地产经纪公司与赵某签有合作协议，但不能仅凭协议名称认定双方之间法律关系的性质。结合双方协议约定的内容及双方提交的证据，可以认定在双方法律关系存续期间，赵某接受房地产经纪公司的劳动管理，从事房地产经纪公司安排的有报酬的劳动；同时赵某以房地产经纪公司的名义开展工作，其提供的劳动是房地产经纪公司业务的组成部分。综上，一审法院认定房地产经纪公司与赵某之间存在劳动关系并无不当。

北京市第二中级人民法院依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案的处理重点主要在于双方签订的合作协议能否足以否认劳动关系。房地产经纪公司试图以当事人约定的方式排除劳动关系：赵某与房地产经纪公司之间签订了合作协议，所以不与其公司建立劳动关系，而是以签订合作协议的方式确认合作关系。

1.当事人能否以约定方式排除劳动关系

从合意理论角度而言，劳动关系的建立固然需要尊重双方当事人的意思自治，但劳动法律关系中当事人的意思自治亦受到法律、法规及劳动行政部门颁布的规范性文件的严格限制，且相对公司而言，劳动者在缔约时往往处于弱势地位。因此，如果经审查，个人与单位之间事实上构成劳动关系的，对于双方所签“不属于劳动关系”协议的效力不应予以认定。但是，如果经查明，单位能够通过有效证据证明单位确实系在与个人进行了充分的释明和沟通的基础上、个人基于完全自由意志与单位达成“非劳动关系”协议的，可以认定该协议的效力。此时，并非认定双方根本不构成劳动关系，而是个人对确认劳动关系权益的放弃。

2.能否突破合作协议约定的合作关系认定存在劳动关系

对于在已经签订合作协议的前提下能否认定劳动关系存在两种不同观点。一种观点认为，合作协议完全有效，应根据约定认定双方建立的是民事性质的服务合作关系，而非劳动关系。其理由是合作协议签订双方地位平等，意思表示真实，且具有完全民事行为能力，明知签订的系合作协议，并非劳动合同，却签订该协议，可见该签订合作协议的行为系其自主选择的结果，故合作协议效力应当予以认定。另一种观点认为，签订合作协议不能排除劳动关系确认。双方之间形成的法律关系符合劳动关系的本质特征。判断劳动关系主要是从形 式特征和实质特征两个角度考量，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认事实劳动关系存在的标准为主体资格、劳动管理、业务组成部分这三要素。由此可见，当事人之间签订书面合同并非判断劳动关系存在的必要条件，虽无书面劳动合同，但只要双方具备法定的主体资格且劳动力给付与受领行为满足劳动关系的实质特征，该法律关系就为劳动关系。

3. 从合作协议约定内容分析判断是否具备劳动关系特征

本案中，从房地产经纪公司提交的合作协议内容看：第一，该协议约定双方由传统的雇佣关系改变为合作关系，表明该合作协议签订之前双方并非合作关系，且用人单位未能就双方关系发生本质变化举证，应承担举证不能的不利后果。第二，该协议虽将双方关系描述为合作关系，且以约定方式排除劳动关系，但判断双方关系性质不应仅以协议名称为准，而应以双方之间的主要权利义务约定是否符合劳动关系项下的权利义务属性及特征为准。该协议表明赵某需接受房地产经纪公司的管理，在房地产经纪公司的安排下开展工作，具备典型的接受用人单位管理的劳动关系特征。

因此，赵某与房地产经纪公司订立的合作协议难以排除两者建立劳动关系的合意，赵某与房地产经纪公司均符合劳动关系主体资格；协议中亦约定赵某需遵守房地产经纪公司有关规定及客户服务标准、房地产经纪公司有权制定有利于业务开展的各项考核制度等内容，以上条款均表明赵某需接受房地产经纪公司的管理，在房地产经纪公司的安排下开展工作。故赵某系房地产经纪公司的员工，与公司存在劳动关系。本案法官正是考虑到此，支持了赵某请求确认其与房地产经纪公司存在劳动关系的诉讼请求。

编写人：北京市丰台区人民法院 刘钟泽

（二）、条款设置

一、劳动合同的必备条款与协议约定

“合同”的定义

《民法典》合同编第四百六十四条第一款??合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

1.必备条款

《劳动合同法》第十七条第一款规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。同时以第（九）项“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”作为兜底条款出现。

2.量体裁衣—合理设计

劳动合同应当具备的八项必备条款，通常在各省、市劳动保障部门提供的劳动合同标准文本中均有格式化的体现，企业在与劳动者拟订劳动合同前，应熟知劳动合同必备条款所涉及的相关法律问题，再切合自身需求，与劳动者“约定”订立适合企业自身需求且符合法律规定“适体”的劳动合同文本，而不是简单的炮制或盲目的照搬套用。

二、试用期条款

1.试用期设置的禁止性规定

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同期限不满三个月的，续签劳动合同的，非全日制用工，不得约定试用期。

2.试用期是否包含于劳动合同期限内

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

3.试用期限与劳动合同期限时间的对应关系

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

4.试用期工资的计发标准

《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

经试用不合格人员的处理

 法律规定

《劳动合同法》既要保护劳动者的合法权利也要保护用人单位的合法利益，故在限制和防止用人单位肆意解除劳动关系，侵害劳动者合法权利的同时，也规定了在一定条件下用人单位可以行使单方面解除权，并不负支付经济补偿金或赔偿金的法律责任。《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第四十条第（一）、第（二）项规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

实务操作

实践中主要是劳动者经证明不符合录用条件时，用人单位据此解除劳动合同的风险防范问题，我们认为实务操作应尽可能的完善。

首先，用人单位的录用条件一定要在招聘广告或通知中以明示方式告知。

其次，对职务岗位所需达到的各项标准，尽量细化量化，可以在与劳动者签订目标考核任务书中予以明确。

再次，对员工试用期内的工作业绩、工作量、考勤、工作表现等均应有详细的记载。

最后，完善企业规章制度建设，对试用期行将结束的员工，可按职务或岗位要求进行业绩考核，考核时参照同行业一般或通常标准，结合双方签订的目标考核任务书，进而决定是否做出“证明不符合录用条件”最终结论。

重庆高院发布第六批劳动争议 十大典型案例之八  发布日期2020-04-29
  郑某与重庆某综合开发有限公司劳动争议案
  【裁判要旨】

用人单位以劳动者“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，应当由用人单位对其具体的录用条件和劳动者不符合录用条件的事实承担举证责任。

【案情概述】

2018年4月10日，某开发公司与郑某签订《劳动合同书》，合同期限自2018年4月10日起至2023年4月9日止，其中试用期为6个月，自2018年4月10日起至2018年10月9日止。郑某担任某开发公司前期副总。2018年8月16日，某开发公司向郑某出具《解除劳动合同通知书》，载明因郑某在试用期间被证明不符合录用条件，决定从2018年8月17日终止、解除双方签订的劳动合同。郑某于当日收到该通知书，并在某开发公司出具的通知书留存件上写明：“已收到，请列举不符合具体哪条录用条件。”2018年8月17日，郑某在办理离职交接手续后，离开某开发公司。后郑某提起仲裁，后又提起诉讼，请求某开发公司支付赔偿金等。

【法院观点】

用人单位以劳动者“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，应当由用人单位对其具体的录用条件和劳动者不符合录用条件的事实承担举证责任。在本案中，某开发公司在郑某试用期间，以郑某“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除与郑某的劳动合同，某开发公司应当举出充分证据证明其具体录用条件、郑某不符合录用条件的事实。对于员工的录用条件，法律并没有明确规定，应当由用人单位在结合企业自身经营管理情况确定，某开发公司在本案中并未举出郑某所在岗位所需录用条件的证据。对于郑某不符合录用条件的事实，某开发公司举出的证据系对郑某在试用期所进行的整体性评价，该证据在时间上不具有连续性，在内容上存在瑕疵，部分评估表无时间记载，无法确定相应评估人员评估结论的形成时间，不足以证明郑某不符合录用条件。此外，某开发公司举示的证据亦不足以证明其在解除合同前，依法履行了通知工会的义务。人民法院遂认定某开发公司解除劳动合同违法，并判决某开发公司承担相应的法律责任。

三、保密协议与竞业限制协议条款的约定

（1）保密协议

什么是商业秘密？

【法律、法规索引】 

《反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

国家工商总局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款规定：“与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”

保密企业商业秘密义务本为法定，但在劳动分工高度细化的当市场态势之下，将特定员工（主要是专业技术人员）在工作中不可避免接触到的商业秘密，通过详细的合同条款约定，逐一罗列清楚保密范围、期限、违约责任等，有利于明确双方的权利义务，便于实际执行，避免外泄风险。而是否给予保密费及费用的多少，依据双方的约定。              

法定→约定，从侵权→违约，有利于切入实际的操作，达到“不披露”的目的，利于企业通过法律手段保护其合法权益。

（2）竞业限制协议

竞业限制的主体主要是用人单位的高级管理人员，高级技术人员和其他负有保密义务的人员。与保密协议所不同的是，竞业限制是在劳动者离职后，对从事同类或同种职业的限制，是对劳动者就业权某种程度上的制约。

实务操作中应遵循的规则：

1.竞业限制期限最长不得超过两年；

2.必须按月支付竞业限制经济补偿为对价“生效要件”，标准通常以不低于劳动者解除或终止劳动合同前12个月平均工资的30%为宜，且不得低于劳动合同履行地最低工资标准；

3.审查新入职员工是否与原用人单位签订有竞业限制协议，以避免可能承担对原用人单位的侵权责任；

4.可与劳动者约定违约金，但不宜过高，建议参考劳动者的原工资收入以及可能造成的损害后果进行设定，否则过高的违约金约定，往往会被仲裁或法院进行“合理”的调整，最终酌定裁决。

5.劳动派遣的用工单位不能与劳动者签订竞业限制协议，签订的主体只能是用人单位。

（3）竞业限制协议VS保密协议

保密义务是一种偏于消极的禁止性措施，因为它只要求你保守商业秘密，而不作别的限定。

怎么做才更安全呢？竞业限制给出的答案是：一定时间内禁止你在别的地方，在同一领域展开竞争，以此来避免你有意无意地触犯到自己的商业秘密，从而消除原用人单位的不安和危机感。相对于静态的保密义务而言，竞业限制是一种“主动出击”的手段。

《中国法院2022年度案例》

法院酌定违约金应平衡竞业禁止协议与劳动者自由择业权之间的价值冲突——毕某诉甲培训学校劳动争议案《（2020）京01民终6027号》

【基本案情】

毕某在甲培训学校从事英语教学工作5年，毕某与甲培训学校之间最后一次签订的劳动合同期限为2017年6月1日至2021年5月31日，毕某正常出勤至2018年6月24日。毕某于2017年7月至2018年6月期间的税后月收入为 16000元左右。2018年9月11日，甲培训学校以毕某在职期间存在违纪行为为由解除劳动合同。双方《竞业禁止协议》约定：“乙方（毕某）向甲方（甲培训学校）履行如下竞业禁止义务：未经甲方书面同意，在甲乙双方劳动关系有效存续期间及劳动关系终止后一年内，乙方不得以任何方式自营、协助他人经营或与他人合作经营与甲方及集团境内外所有学校和公司有竞争关系的业务。乙方不履行本协议规定的义务，应当承担以下违约责任……一次性向甲方全额返还已经收取的竞业禁止补偿金并向甲方支付违约金……如果甲方的损失难以计算的，违约金为100万元”经查，甲培训学校并未在解除劳动合同时，一并通知毕某履行竞业限制协议。

2018年7月31日，乙培训公司官网登载的2018年初中暑假班及秋季班课程安排表中均有毕某的初中英语课程，登载有毕某的照片及介绍。甲培训学校遂起诉毕某，向其追索违约金。

毕某主张其在乙培训公司的授课行为只是基于朋友的邀请去帮忙，不属于授课，乙培训公司可以从多种渠道获得毕某麻照片用于宣传。毕某的行为未对甲培训学校造成实质性的损害。

【案件焦点】

认定毕某向甲培训学校支付违反竞业限制违约金20万元是否合理。

【法院裁判要旨】

北京市海淀区人民法院经审理认为：第一，《劳动合同法》并未禁止用人单位与劳动者之间在职期间订立有关竞业限制义务的协议，毕某与甲培训学校签署了《竞业禁止协议》，劳动者在职期间履行竞业禁止义务系双方之间真实意思表示，符合意思自治的原则，故应当认定该协议有效；第二，甲培训学校提交的公证书及视频显示，毕某曾于乙培训公司从事教授英语行为，乙培训公司在发布有教师信息的对外宣传内容中亦将毕某列为其教师之一，毕某所述帮忙行为难以采信，且即使如毕某所述系帮忙行为，亦违反了毕某与甲培训学校之间的《竞业禁止协议》的约定；第三，甲培训学校与乙培训公司均系从事英语教学的单位，教师的教学思路、风格、个人能力等因素通常系消费者或学员选择学校的考虑因素，故毕某的职业兼具资源性的特点，此即其劳动力价值，故毕某之行为对甲培训学校势必造成伤害。综上，毕某之行为违反了《竞业禁止协议》义务，甲培训学校要求毕某支付违约金的主张并无不当。就违约金的数额，根据毕某的收入情况、违约行为及损失情况，酌定毕某应当向甲培训学校支付违反竞业限制违约金20万元。

北京市海淀区人民法院依据《劳动合同法》第二十三条之 规定，判决如下：

一、毕某于判决生效之日起7 日内支付甲培训学校因违反《竞业禁止协议》违约金20万元；

二、毕某于判决生效之日起7日内支付甲培训学校调查其竞业禁止行为支出的合理费用4168元；

三、驳回毕某其他诉讼请求。

毕某、甲培训学校均不服原判决，提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为：就毕某是否应向甲培训学校承担违约责任，二审法院同意一审法院裁判意见。关于违约金数额，因违约金兼具补偿性与惩罚性，故在补偿守约方的同时应适当对违约方予以惩罚，但一般不超过实际损失的30%。《竞业禁止协议》虽约定了如损失难以计算，违约金为100万元，但考虑到毕某从事工作的性质、收入、违约行为、过错程度以及实际可能对甲培训学校造成的损失等情况，《竞业禁止协议》约定的违约金过高，应予以调整，一审法院酌情认定违约金20万元并无不当。

北京市第一中级人民法院依照《民事诉讼法》第一百七十 条第一款第一项之规定，判决如下：

驳冋上诉，维持原判。

【法官后语】

竞业禁止条款的约定使企业商业秘密权与劳动者自由择业权之间产生了价值交叉与冲突，在司法实务中应寻求二者之间的价值平衡点，因此在劳动者违反竞业禁止协议损害用人单位竞争利益所造成的实际损失判断难度较大的情况下，法院须酌定违约金来维持双方的利益平衡。

结合本案，笔者认为应综合以下因素对违约金进行判断：

1.劳动者的工作职责、工作性质、工作年限

劳动者的工作职责、工作性质、工作年限均影响该劳动者违反竞业竞争义务给单位造成损失的大小，故在违约金数额的判断上也应有所区别。劳动者在原单位的工作职责及年限直接决定了其能接触到原单位的商业秘密的范围和程度。本案中，毕某作为在甲培训学校工作5年的名牌教师，其教学思路、风格、个人能力等因素通常系学员选择学校的重要考虑因素，毕某5年的教学经验使其职业的资源性更加鲜明，受众生源的范围更广，此及其劳动力价值，亦是甲培训学校在同行业中具有商业竞争力的体现。毕某的违约行为必然影响一定范 围的生源对培训机构的选择，势必给甲培训学校未来的招生计划、课程安排带来负面影响。

2.劳动者的主观过错程度

劳动者主观过错的轻重给用人单位造成的损失也有所差距。若用人单位多次告知劳动者须履行竞业限制义务，劳动者仍然违反，应认定其主观恶意较大。若用人单位在发现劳动者违反竞业禁止义务后告知其立即停止违约行为，劳动者当即从竞争单位辞职的，可考虑认定劳动者主观过错程度较轻。法官可以结合不同情节的主观恶意，对竞业禁止违约金数额进行调整。本案中，毕某曾在甲培训学校就职期间于与甲培训学校有竞争关系的乙培训公司从事教授初中英语的活动，乙培训公司在发布有教师信息的对外宣传内容中亦将毕某列为其教 师之一，因此应认定毕某违反了竞业禁止义务，甲培训学校亦不存在违约在先等过错，毕某并无减免其过错程度的情形。

3.劳动者经济收入水平、实际承受能力

劳动合同法所具有的社会法属性，决定了竞业禁止违约金不能高于劳动者的实际承受能力。如果竞业禁止违约金“畸高”，超出劳动者的个人承受能力，导致劳动者背负巨额债务，难以维系生存，则与保障劳动者生存权的理念相违背。因此，人民法院在对违约金数额进行的定时应考虑到劳动者的经济收入水平，并参考当地的职工平均收入、消费水平等因素。本案中，甲培训学校与毕某在竞业禁止协议中约定的100万元违约金数额明显“畸高”，属于严重违反公平原则并导致利益严重失衡的情形，因此毕某请求调整违约金，法院予以支持。

编写人：北京市第一中级人民法院杨颜金

四、专项培训服务期约定

《劳动合同法》第二十二条第一款规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。立法上规定服务期，是因为用人单位根据企业的生产经营需要为劳动者提供专项培训服务，支付了培训费用，投入了用工成本，使劳动者学到了本领，获得了更强的就业竞争力。而用人单位为劳动者提供培训的目的，在于劳动者学成归来后能学以致用为本单位提供约定服务期期间的劳动，若劳动者服务期未满即离职，必然使用人单位期待利益落空，有违用人单位与劳动者订立专项培训服务期约定的初衷，也有悖于社会公平原则。通过服务期规定，从法律层面平衡了劳动者与用人单位双方的权利保障，有利于促进劳动关系和谐稳定健康发展。

实务解读：

1.违约金数额的限制—上限，不得超过用人单位提供的培训费用；

2.按“折抵分摊”原则计算实际违约金数额，例：约定服务期6年，用人单位提供的专项培训费为6万，劳动者仅工作（服务）了2年离职，应由劳动者应承担的违约金，不能超过尚未履行部分4年所应分摊的费用，即4万元；

3.培训费包括有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的其他直接费用；

4.不影响按正常工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬，即不应涉及劳动者在履行劳动合同期间正常的工资发放和调整机制；

5.劳动合同履行期限届满而服务期未至的，劳动合同期限顺延至服务期满时止；

6.高管层、专业 技术人员也可以提供住房、提供专车、调动户口、解决子女就读等，约定服务期，如有违约、未完全履行者，按照对等原则，可要求相应返还（参照“折抵分摊”原则），未履行的可不再予以履行。

北京一中院发布“职场菜鸟”劳动争议八大典型案例之六 发布日期：2016-09-07  

某航空公司诉违反培训协议支付违约金案

【案情概述】

郑某于2012年2月16日进入某航空公司，签订了为期三年的劳动合同，同时签订了《培训协议》，约定郑某因个人原因离职需返还该公司为其出资培训的所有费用，若未完成协议约定的服务期，应支付该公司违约金。该《培训协议》未载明服务期的期间。后该航空公司安排郑某进行了机械电气培训和试车滑行培训。2013年3月14日，郑某因个人原因离职。公司以郑某违反了培训协议的约定，应承担违约金责任为由诉至法院。

【法院观点】

培训协议明确载明郑某应履行相应服务期，但未明确服务期期间。双方亦未另行签订服务期协议，结合培训协议系与劳动合同同日签订，具备一定关联性，故应采纳某航空公司关于服务期为劳动合同期限的主张。郑某于2013年3月14日因个人原因提出离职，违反了培训协议中关于服务期的约定，郑某应向该航空公司支付相应的违约金，至于违约金的计算，应按照培训协议的约定为未履行完的服务期分摊的培训费用。

【法律要点】

《劳动合同法》第二十二条第二款规定了违反服务期约定的法律后果，即劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。培训费用的计算，依据《劳动合同法实施条例》第十六条的规定，包括用人单位对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。