商丘市某某钢结构有限公司与河南某某食品有限公司加工承揽合同纠纷一案判决

案件描述

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：商丘市某某钢结构有限公司。住所地：河南省商丘市长征路与陇海路交叉口向西200米路南。统一社会信用代码：9141140066092*****。

法定代表人：赵某杰，系公司总经理。

诉讼代理人：刘愚，河南华豫律师事务所律师。

诉讼代理人：赵子梦，河南华豫律师事务所律师（实习）。

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：河南某某食品有限公司。住所地：河南省夏邑县产业聚集区工业路东段南侧。统一社会信用代码：91411426MA405*****。

法定代表人：程某七，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张振华，河南公朴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭楠，河南公朴律师事务所律师（实习）。

商丘市某某钢结构有限公司（以下简称某某钢构公司）因与河南某某食品有限公司（以下简称某某食品公司）加工承揽合同纠纷一案，双方均不服本院（2018）豫14民终字第989号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年11月1日作出（2018）豫民申8227号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。某某钢构公司委托代理人刘愚，某某食品公司法定代表人程某七、委托代理人张振华、彭楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某某钢构公司申请再审称，一、原判认定事实错误，且认定的基本事实无充分的证据证明。（1）某某钢构公司与某某食品公司于2013年11月6日签订了关于加工成品钢结构的《加工承揽合同》，该合同依法成立且生效。依据该合同第十、十一条的约定，某某食品公司应于某某钢构公司通知验收7日内完成验收。若超过该期限不予验收，则视为某某钢构所完成的产品质量、数量合格。某某钢构公司通知某某食品公司验收提货后，某某食品公司依据该合同第九条“剩余款项一次性付清”的约定，已提货完毕且付清余款。该合同早已于2014年履行完毕，某某食品公司在合同履行完毕三年后再提出标的物不合格的意见既无事实依据也无法律依据。（2）原审依据2017年10月30日商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定书，认定某某钢构公司交付的产品不合格。该份鉴定的内容不客观、不完善，制作加工钢结构的材料属于易变形材料，合同明确规定“验收方法在工厂内进行”，原审依据GB50205-2001施工规范来认定产品不合格，适用规范错误。某某钢构公司只是涉案产品的承揽加工方，不承担施工安装义务，所以，上述鉴定不能够充分证明产品质量不合格，依法不应作为定案依据。现某某钢构公司提供一份元测检测技术（江苏）股份有限公司于2018年5月22日出具的“建筑工程质量鉴定书咨询意见书”，该份新证据主要证明“2017年10月30日出具的司法鉴定书中认定某某钢构公司交付的产品起拱、下挠的原因及相关的因果关系不明确，该鉴定结论不完善”，原审以此认定琪瑞公司返还加工承揽费用，既无事实依据又无法律依据。二、原审判决适用法律错误。(1)依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案涉案的合同为承揽合同，合同法对其有明确规定，无需参照其他有名合同的规定，所以在法律适用上应当严格依照《中华人民共和国合同法》第十五章的规定。如果某某食品公司认为交付的产品质量不合格，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”规定。该条并没有返还价款的规定，况且承揽合同已经履行完毕，某某钢构公司只能依法承担修理、重做等义务。该合同加工承揽费用共计150万元，原审判决返还近乎全部钢结构款117.6万元，与法律规定不符。（2）本案一审判决解除合同，香山钢结构返还琪瑞公司钢结构款150万元。二审判决撤销一审判决，香山钢结构返还某某食品公司钢结构款117.6万元。可见，生效判决未对已经履行完毕的《加工承揽合同》予以撤销，既然未撤销，则合同仍处于合法有效状态，对已经生效且履行完毕的合同是不能撤销的，但原审判决申请人返还钢结构款缺乏依据，且严重显示公平。请求依法改判或发回重审，并由某某食品公司承担诉讼费用。

某某食品公司申请再审称，1、原审认定事实错误，事实上罗爱卿收到的36500元系钢筋安装误工、窝工补贴，而秦小玲收到30000元系土建工人的误工、窝工补贴。2、原判酌定由某某食品公司承担20%的责任无事实和法律依据，20%是损失还是加工款没有说清楚。如果合同不解除，为什么判决返还加工款；如果合同解除了，损失就不止150万元。原判结果和其论述“合同已经履行完毕，无需另行解除”相矛盾。请求改判返还钢结构款150万元，支付违约金36万元，并承担本案诉讼及鉴定费用。

某某食品公司向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求：解除某某钢构公司与某某食品公司之间的承揽合同，返还150万元的承揽费，并支付违约金36万元，并承担本案诉讼费、评估费。

一审法院认定：2013年11月6日，某某食品公司与某某钢构公司签订加工承揽合同，主要约定：“第一条、加工成品单价：4450元/吨。第二条、加工成品数量：按乙方提供签字图纸。第三条、加工成品材质：按乙方提供签字图纸。第四条、交工成品工期：收到定金次日起10日具备提货条件。第五条、原材料产地及要求：安钢、邯钢、天津。第六条、加工成品的质量要求：符合图纸要求、符合GB50205-2001。第七条、油漆要求：除锈，喷两遍漆。第八条、技术资料、图纸提供办法。乙方在依照甲方的要求进行工作期间，发现提供的图纸或技术要求不合理，应当及时通知甲方；甲方应当收到该通知后7日内书面回复，并提出修改意见。第十条、验收标准和方法：1、按照本合同规定的质量要求、图纸和样品作为验收标准。2、甲方应当于乙方通知验收后7日内完成验收，若甲方超出该期限未进行验收的视为乙方所完成的产品数量、质量等符合本合同要求。第十一条、交货时间和地点：1、甲方应于验收完成后7日内提取有关产品。2、交货地点为：某某食品公司院内。第十四条、乙方的违约责任：1、未按本合同规定的质量交付产品，乙方应负责修复或更换，费用由乙方承担。2、交付产品的数量少于本合同规定，乙方应当照数补齐。3、逾期交付产品的，乙方应当向甲方缴纳每日500元的违约金。4、因乙方加工制造原因导致安装错误，乙方应负责无偿修复直至合格，费用由乙方承担。5、验收方式：乙方在制作完成时，通知甲方进厂验收，逾期三日不验收，则视为验收合格。”合同签订后，某某食品公司按照约定先后向某某钢构公司支付货款150万元。某某钢构公司加工的钢结构运往某某食品公司公司进行施工，一直未组装完毕，某某钢构公司多次派人维修后，2014年6月，某某钢构公司员工张存杰、某某食品公司法定代表人程某七与罗爱卿签订协议书，主要约定：“经双方友好协商达成以下协议，条件如下：1、商丘某某钢结构有限公司（以下简称甲方）销往某某食品公司（以下简称乙方）的钢结构，因钢梁焊接没有完全合格，需要从新修整焊接。2、甲方及时派工程师到乙方进行维修，费用自理，施工队罗工（以下简称丙方）全力配合。3、吊车费用：由甲方和丙方协商解决，吊车费用按小时付费。4、施工期间，需要夜间加班，乙方负责照明设施。甲方签字：张存杰。乙方签字：程某七。丙方签字：罗爱卿。”2014年4月29日，某某钢构公司通过付款人赵留玉账户向某某食品公司会计秦小玲付款3万元，用途为：退琪瑞施工队误工补贴。2014年6月10日，某某钢构公司通过付款人赵留玉向罗爱卿付款36500元，用途为：退琪瑞加工款。2017年10月30日，商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：“该厂房单跨梁长约33m，设计图中未要求起拱，故该梁拱运行偏差为+17mm和0mm。现场检测的20榀钢屋架梁有16榀出现下挠现象，4榀出现上拱现象，且均超出允许偏差范围，不符合验收规范要求。”鉴定意见：“根据现场鉴定情况，某某食品公司钢结构厂房所检20榀钢屋架梁预拼装后的起拱高度均不符合验收规范要求。”某某食品公司支付鉴定费8万元。

一审法院认为：某某食品公司与某某钢构公司签订的加工承揽合同系双方真实意思表示，为有效合同。某某食品公司按约定向某某钢构公司支付钢结构款，某某钢构公司应向某某食品公司交付合格产品。某某钢构公司加工的钢结构在实际施工过程中，出现质量问题，虽进行修复，但仍不合格，无法进行安装，经某某食品公司多次催促，某某钢构公司亦不主动修复至合格或重新制作，某某钢构公司的行为致使某某食品公司合同目的无法实现，某某食品公司要求与某某钢构公司解除合同，应予支持。

某某食品公司要求某某钢构公司退回钢结构款150万元，某某钢构公司称已支付某某食品公司6.65万元，实际收到某某食品公司支付的承揽费共计1433500元。虽然某某钢构公司向罗爱卿汇款单中载明的用途为：“退琪瑞加工款”，但罗爱卿并不是某某食品公司工作人员，而是为某某食品公司维修钢梁的施工人员，不能证明是退还给某某食品公司的加工款。某某钢构公司向某某食品公司会计秦小玲汇款单中载明的用途为：“退琪瑞施工队误工补贴”，而不是加工款，该两笔退款均不能认定为退回某某食品公司因加工钢结构的款项，而是某某钢构公司施工过程中另行产生费用，该两笔退款应由某某钢构公司自行承担。对某某食品公司要求退还钢结构款150万元的诉讼请求，予以支持。某某食品公司要求某某钢构公司赔偿违约金36万元，依据双方签订的合同，仅对逾期交付产品约定违约金每日500元，而对产品不合格的违约金，未进行约定，故不予支持。某某食品公司要求某某钢构公司赔偿延误工期所造成的损失，未明确具体损失数额，也未对其损失进行评估，且庭后某某食品公司撤回该项诉讼请求，故本案不予处理，对某某食品公司撤回该项诉讼请求，予以准许。某某食品公司要求某某钢构公司承担鉴定费8万元，因某某钢构公司加工的钢结构产品确实存在质量问题，对因产品质量问题产生的鉴定费用，应由其承担。

一审法院判决：依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、解除某某食品公司与某某钢构公司签订的加工承揽合同；二、某某钢构公司返还某某食品公司钢结构款150万元，于判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回某某食品公司的其他诉讼请求。案件受理费21680元，鉴定费80000元，共计101680元，某某食品公司负担3380元，某某钢构公司负担98300元。

某某钢构公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人某某食品公司的原审诉讼请求。事实与理由：一、双方签订的加工承揽合同权利义务已经终止，原审法院判令解除错误；二、依据加工承揽合同，上诉人没有安装的义务，仅有修复的责任。钢构已交付，仅因安装问题就让上诉人返还全部加工费显失公平；三、上诉人已分两次退还被上诉人加工费66500元，原审法院不予扣除不当；四、依据加工承揽合同，被上诉人未在验收期间提出异议，并支付了全部加工费，应视为被上诉人已经认可产品质量没有问题。因此，上诉人交付的产品符合合同约定，质量合格；五、司法鉴定书程序违法，未在举证期间内提出，且鉴定时间在钢构产品完成后三年，在这三年中，钢构产品没有被妥善保管，鉴定有失公正。

某某食品公司辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。要求驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

二审认为，某某钢构公司与某某食品公司在市场交易中系平等主体，不存在经济优势和行业垄断地位，与某某食品公司签订的加工承揽合同不属于格式合同，双方应按照合同约定履行义务，承担责任。上诉人交付了钢结构产品，被上诉人支付了产品加工费150万元，该合同已履行完毕，无需另行解除。原审判决解除双方签订的加工承揽合同不当，应予纠正。

商丘豫东建筑工程质量司法鉴定所出具的商豫东司鉴所（2017）建质字第16号司法鉴定意见书系原审法院委托鉴定，鉴定程序合法。某某钢构公司没有证据证明鉴定结论存在明显依据不足的情形，该鉴定意见书应作为定案依据。根据该鉴定意见书的鉴定结论，某某钢构公司交付的钢结构产品起拱高度超过允许误差范围，不符合验收规范要求，导致后期安装障碍，应对某某食品公司产生的损失承担赔偿责任，返还定做费用。但是，依据双方签订的加工承揽合同第十条、第十四条的约定，上诉人完成钢结构成品后，被上诉人有进厂验收的责任和义务。而鉴定意见书载明，依据现场测量，产品质量不合格系尺寸误差。该误差应当在被上诉人验收时就可以发现，但其未及时发现，导致后期安装停工，扩大了损失。且双方加工承揽合同第十四条约定，因加工制造原因致使安装错误，上诉人的义务是负责无偿修复至合格，费用由上诉人负担，而某某食品公司没有有效证据证明从2014年6月三方维修协议签订后至2017年1月起诉时，在两年半的时间内及时向上诉人某某钢构公司主张维修、重做等要求，在此期间钢结构产品长期堆放在露天环境下，未采取妥善的安置措施，导致了损失的进一步扩大。双方当事人对造成某某食品公司合同目的不能最终实现及损失均有责任。结合各方过错程度，某某钢构应承担80%的责任，某某食品公司自行承担20%的责任为宜。

某某钢构公司认为汇给施工队负责人罗爱卿的36500元加工款和汇给某某食品公司会计秦小玲的30000元施工队误工补贴，属于退回某某食品公司的加工费，应当从150万元定做费中予以扣除。因36500元汇款接收人罗爱卿是安装钢结构产品时的现场施工负责人，其收取的加工费属于修复钢结构产品产生的费用，依据合同约定，该费用应由某某钢构公司负担，故某某钢构公司该项上诉理由不能成立。某某食品公司会计秦小玲收取的30000元误工补贴，属于安装费用，因合同中并未约定某某钢构公司对钢结构产品具有安装义务，故该费用应由被上诉人某某食品公司负担，从某某钢构公司应退回的钢结构产品款中予以扣抵。某某钢构公司应退回被上诉人某某食品公司钢结构产品款为（1500000元-30000元）×80%=117.6万元。

二审判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初41号民事判决；二、商丘市某某钢结构有限公司返还河南某某食品有限公司钢结构款117.6万元。三、驳回河南某某食品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21680元，鉴定费80000元，二审案件受理费21680元，共计123360元。由商丘市某某钢结构有限公司负担92520元，河南某某食品有限公司负担30840元。

根据当事人的申请理由和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：二审判决香山钢结公司构返还某某食品公司钢结构款117.6万元是否有事实及法律依据。当事人对本院归纳的争议焦点无异议。

再审中，某某食品公司向本院提交证据两组：1、光碟两张及解除合同通知书；2、两份现场录音文字。证明产品不合格，需要维修。香山钢结构不接电话，不与某某食品公司沟通。三方协议是原合同的补充条款，合同目的无法实现，对方应返还150万元合同款及支付违约金36万元。

香山钢结构公司对某某食品公司提交的证据发表质证意见，对方提交的证据不能达到其证明目的，理由：1、双方签订的合同未约定香山钢结构公司有安装义务；2、三方协议既没有某某钢构公司的授权，也未加盖公章，与《加工承揽合同》相互矛盾，不认可三方协议；3、香山钢结构公司未收到解除合同通知书，合同已经履行完毕，不存在解除问题。同时，香山钢结构向本院提交一份证据：元测检测技术（江苏）股份有限公司于2018年5月22日出具的建筑工程质量鉴定咨询意见书，证明原审采纳的鉴定结论仅对现场实际的钢屋架梁预拼装后的起拱高度下结论，并未对起拱原因及相关因果联系进行分析，因此该结论是不完善的，造成起拱、下挠的原因很多，设计原因、材料原因、运输、施工安装原因都可能造成上述情况。

某某食品公司对香山钢结构公司提交的证据发表质证意见：1、该咨询意见系单方委托，程序违法；2、该咨询意见在二审生效后，未到现场、未见到产品凭空出具。原鉴定是对钢结构产品进行鉴定，而该咨询意见是对无法安装的原因进行分析，偷换概念。

本院对双方提供的证据分析如下：某某食品公司提供的证据能够证明涉案钢结构在施工过程中，钢梁拱度超出规范要求值，造成后续工作无法进行，琪瑞公司多次找香山钢结构公司（范东风，合同系范东风签署）、张存杰沟通，经修复，仍未能进行后续安装，现涉案钢结构废弃在某某食品公司院内。香山钢结构公司提交的建筑工程质量鉴定书咨询意见系其在二审后自行委托，且没有专家署名，未出庭接受询问，对该咨询意见本院不予采纳。

本院再审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院再审认为，某某食品公司与香山钢结构公司于2013年11月6日签订的《加工承揽合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

按照合同法第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案某某食品公司经与香山钢结构公司多次沟通，仍未能修理好。后香山钢结构公司拒绝修理、重做，导致钢结构无法安装，某某食品公司的合同目的无法实现。在此情况下，琪瑞公司应该享有解除合同的权利。

依据合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第一百一十一条“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任”之规定,原告要求被告返还钢结构款，实质是向被告退货，应予支持。鉴于香山钢结构公司在本案中未对钢结构返还提出诉请，其可另行主张权利。

关于返还钢结构款的数额及违约金36万元的问题。因合同并未对产品质量不合格约定违约金，故某某食品公司以此主张违约金无事实依据，本院不予支持。香山钢结构公司主张汇给罗爱卿的36500元及汇给秦小玲的30000元应从钢结构款中扣除。对此，本院认为，罗爱卿系涉钢结构安装的施工负责人，其身份独立于香山钢结构公司和某某食品公司；香山钢结构公司向其汇款36500元应属于施工中产生的费用，而非钢结构产品款，不应予以扣除。至于香山钢结构公司汇给秦小玲的30000元，其用途为误工补贴，亦不是钢结构产品款，不应予以扣除。故香山钢结构公司应返还的钢结构款数额为1500000元。

综上，本院二审认定事实、适用法律均有不当，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

撤销本院（2018)豫14民终989号民事判决；

二、维持梁园区人民法院（2017）豫1402民初41号民事判决。

一审案件受理费21680元，鉴定费80000元，二审案件受理费21680元，共计123360元，由商丘市某某钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。