55、周口刑事律师：（网上境外）开设赌场罪最新辩护要点

（网上境外）开设赌场罪最新辩护要点

开设赌场罪是刑法修正案（六）增设的新罪名，刑法修正案（十一）进一步提升和调整该罪的刑罚配置，两个量刑分界点由三年修改为五年，即某种程度上加重量刑，但是，作为辩护律师还要刑法条文的其他细微变化，提出对被告人有利的观点，以此维护被告人的合法权益。

时代的发展社会的进步，开设赌场也发生改变，在东南亚某些国家，开设赌场是该国法律允许的，可以领取许可执照，为了吸引更多中国赌客，赌场由线下移到线上，特别是中国人通过网上为境外赌场通过自媒体推广，当达到一定程度，也被公安机关认定为涉嫌开设赌场罪进行追诉。

辩护要点一：仅领取工资没有分得利润，不构成开设赌场罪

开设赌场罪顾名思义就是赌场老板、赌场投资（合伙）人、赌场高级管理人员，他们是能够在赌场分享赌场利润，认定这些人开设赌场罪，符合人民群众的认知，对于领取工资的赌场工作人员，不应当认定为开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理跨境赌博犯罪案件若干问题》的通知（公通字【2020】14号：2020年10月16日颁布）三、关于跨境赌博共同犯罪的认定：（四）对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。该规定为境外赌场一般工作人员不认定开设赌场提供法律依据，人民法院应当以此作出判决。

辩护要点二：没有组织赌客的行为，不构成开设赌场罪

我们先看看开设赌场罪的法律演变过程：

（1）1997年颁布的《刑法》就境外开设赌场行为并无具体规定。在理解境外开设赌场的构成要件时，可以一般性地理解为开设、经营赌场的行为。

（2）2005年5月11日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”

这一司法解释首次表述了中国公民境外开设赌场的情形，即该行为构成赌博罪（或开设赌场罪）的，要有“以吸引中国公民为主要客源”的构成要件。

（3）2020年10月6日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，其第二条对于跨境赌博中的“开设赌场”的具体情形作了详细规定，核心是：境外赌场经营人、实际控制人、投资人等，“组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博的”，或者是利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，“组织中华人民共和国公民跨境赌博活动”。

2020年两高一部的《意见》将跨境开设赌场构成开设赌场罪的构成要件中的“以吸引中国公民为主要客源”替换成了“组织、招揽中国公民赴境外赌博”或“组织中国公民跨境赌博活动”。

（4）2021年3月1日正式施行的《刑法修正案（十一）》在保留刑法三百零三条第一款赌博罪和第二款开设赌场罪的情况下，增加了全新的第三款，即：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”

《刑法修正案（十一）》修正案把2020年两高一部的《意见》中“招揽”删去，调整表述，将境外开设赌场入罪的构成要件直接表述为“组织中国公民参与境外赌博”。

可以看出来，中国人境外开设赌场构成开设赌场罪的构成要件经历了：不明确——“以吸引中国公民为主要客源”——“组织、招揽中国公民赴境外赌博”或“组织中国公民跨境赌博活动”——“组织中国公民参与境外赌博”这样一个逐渐缩限的过程。

根据构成要件的变化，中国人在境外经营赌场，如果其主要客源是中国人，按2005年司法解释，可因“吸引中国公民为主要客源”而构成犯罪；但按2020年两高一部的《意见》和《刑法修正案（十一）》修正之后的三百零三条第三款，如不能证明开设境外赌场的行为人有什么主动进取型的“组织中国公民参与境外赌博”的行为，则不能认定其开设赌场犯罪。

这表明从立法上看，对跨境赌博中开设赌场罪的认定其实是趋于更高标准。根据《刑法》适用“从旧兼从轻原则”，在《刑法修正案（十一）》颁布后，只能从判断行为人是否有“组织中国公民参与境外赌博”来认定是否构成开设赌场罪。从侦检方看，其侦查、指控跨境赌博中的开设赌场犯罪，其核心点不是要证明存在着一个中国人开设的境外赌场，而是要证明行为人有对中国赌客的组织活动，以促成中国赌客参与境外赌场的赌博。

从我办理和检索的跨境赌博案例看，凡认定开设赌场罪成立的，无一例外都有境外赌场和相关被告人“吸引中国公民为主要客源”的证明过程，但还没有被告人“组织中国公民参与境外赌博”的证明过程。考虑到2020年两高一部的《意见》是2020年10月颁布，而《刑法修正案（十一）》是在2021年3月之后才施行，检索不到以行为人对赌客的组织化行为来认定开设赌场罪的相关案例，是可以理解的。但就笔者自己经办的案例以及询问同行经办的案例来看，侦检机关还是把“吸引中国公民为主要客源”作为主要的证明事项，以论证开设赌场罪的成立。

辩护要点三：没有2020年两高一部《意见》列举共犯的6种情况，不构成开设赌场罪。

作为辩护律师，应当为侦检机关提出了开设赌场罪构成要件的变化以及应当证明“组织中国公民参与境外赌博”的问题，以引起侦检机关注意，为作无罪辩护奠定基础。如果侦检机关不予采纳，辩护律师要根据2020年两高一部《意见》第二条“关于跨境赌博犯罪的认定”中第（二）款明确规定：“以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：1、建立赌博网站、应用程序并接受投注的；2、建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；3、购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；4、参与赌博网站、应用程序利润分成的；5、担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；6、其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。如果没有上述6种情况，可以向人民法院提出不构成开设赌场共犯的辩护意见。

没有丰富的刑事辩护经验的人，无法理解刑事辩护的难度，中国的刑事司法制度是律师与代表国家的公诉机关（检察院）对抗，公检法三家机关制约不足，配合有余的背景下，真正的律师还是需要从证据和法律上找到辩护要点，从而赢得审判人员的尊重，采纳律师的辩护意见，实现对被告人权益的维护。