107、河南刑辩律师：取保候审的逆思维：是否符合逮捕的条件？

取保候审的逆思维：是否符合逮捕的条件

因涉嫌刑事犯罪被拘留，当事人和亲属首先想到的是能否取保候审？侦查人员的思维习惯是先将人拘留，如检察院不批准逮捕，再变更强制措施。有经验的刑事辩护律师则会在审查批准逮捕阶段，与承办检察官积极沟通，争取不批准逮捕，但是，若辩护律师逆向思考：犯罪嫌疑人是否符合逮捕的条件，如果不符合逮捕的条件，则应当取保候审，比证明犯罪嫌疑人符合取保候审的条件更为有效。

逮捕的条件是什么？

《刑事诉讼法》第八十一条：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。 所以，一般逮捕的条件有三个：证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。

（一）一般逮捕的证据条件——“有证据证明有犯罪事实”

具体而言，又可以分为三个层次： 

1、有证据证明发生了犯罪事实；

2、有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；

3、证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。

  （二）一般逮捕的宪法条件——“可能判处徒刑以上刑罚”
   逮捕是五种刑事强制措施中最为严厉的一种，因此在《刑事诉讼法》确立逮捕条件的时候，需要考虑两个方面的内容：一个是能否保障诉讼顺利进行，另一个是是否保障了犯罪嫌疑人的基本人权，逮捕，也就是审前羁押所保护的司法利益不能小于它对公民个人权利所造成的损害。

   （三）一般逮捕的社会危险性条件

1、可能实施新的犯罪的；

2、有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

3、可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

4、可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

5、企图自杀或者逃跑的。

最高人民检察院、公安部于2015年10月9日联合下发了《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，对五种“社会危险性”进一步细化。 下面，我结合《规定》，具体讲一下，五种“社会危险性”证明需要注意的问题。

第一种社会危险性，“可能实施新的犯罪”，应当具备下列情形之一：

（一）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的;

（二）扬言实施新的犯罪的；

（三）多次作案、连续作案、流窜作案的；

（四）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；

（五）以犯罪所得为主要生活来源的；

（六）有吸毒、赌博等恶习的；

（七）其他可能实施新的犯罪的情形。

 第二种社会危险性，“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，应当具备下列情形之一：

（一）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；

（二）曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；

（三）在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的；

（四）其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。

第三种社会危险性，“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”，应当具备下列情形之一：

（一）曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；

（二）曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；

（三）有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的；

（四）其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。

第四种社会危险性，“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”，应当具备有下列情形之一：

（一）扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（二）曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；

（三）采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的；

（四）其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。

第五种社会危险性，“企图自杀或者逃跑”，应当具备下列情形之一：

（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；

（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；

（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；

（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；

（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。

 这种思路优势是，辩护律师申请取保候审，必须证明犯罪嫌疑人具备取保候审的条件，现实中很多条件都是软条件，可操作性不强，这是辩护律师申请取保候审失败的原因之一。但是，如果把申请取保候审变成看侦查机关是否具备逮捕的条件，那么证明责任则转移到侦查机关，若侦查机关不能证明犯罪嫌疑人符合逮捕的条件，则必须取保候审，变被动为主动，也符合最高检提出的“少捕慎押”政策，成功率就会大幅度提高。