101、河南刑事律师：“持证偷越国境”犯罪研究

“持证偷越国境”犯罪研究

   改革开放是我国的基本国策，我国出入境政策逐渐放宽，出入境人数增多，同时与“偷越国境”相关犯罪也随之激增，司法实务中办案人员“偷越国边境”缺乏正确理解，造成违法失当追诉和定罪。

按照“偷越国境”的文义解释，就是没有办理护照和签证，不通过正规口岸出入国境的行为，轻者违法，重者则构成犯罪。最高法政策研究室的喻海松在公开发表的文章中提出一个新概念：持证偷越——持有出入境证件也可能是偷越国边境。笔者在研读知名刑法学家关于刑法中妨害国（边）境管理的罪名的注释后，笔者认为“持证偷越”值得商榷。

《中华人民共和国刑法》中与“偷越国（边）境”相关的罪名有三个，分别是：组织他人偷越国（边）罪、运送他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪，正确认定“偷越国（边）境”非常重要，需要结合司法解释，但是，不是刑法渊源的司法文件也可能成为依据。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕17号）第六条　

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第六章第三节规定的“偷越国（边）境”行为：

（一）没有出入境证件出入国（边）境或者逃避接受边防检查的；

（二）使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国（边）境的；

（三）使用他人出入境证件出入国（边）境的；

（四）使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的；

（五）采用其他方式非法出入国（边）境的。

司法解释明确列出五个条款，包括（五）兜底条款，用来应对未来新型的“偷越国境”犯罪，这五个条款只有（四）“使用虚假的出入境事由”含义模糊，造成司法实践中适用该条款时出现不一致的结果，影响法律的权威性。

我们对上述条款进行比对分析，发现以“使用虚假出入境事由”定罪是严重的机械司法，特别荒唐。《中华人民共和国出入境管理法》第十二条列举出限制出境的六种情况，只要不是该条列举的限制出境的情形，都可以依法出境。只要不是《中华人民共和国出入境管理法》限制出境的人员，都可以办理出入境证件、没有必要使用伪造、变造、无效的出入境证件。但是属于限制出境人员，正常情况下不能出入境，才出现上述冒用他人出入境证件的情况。

其次，对于有出入境证件的中国人，如果不是限制出入境人员，我国不应当限制其出境。至于你是否能够入境外国，那是外国根据其法律来决定的事，与我国的边境管理秩序没有关系。而“偷越国境”侵犯是国边境管理程序，那么，拿着自己的护照或签证，以“虚假事由”出境，没有侵犯“偷越国边境”罪的法益，无侵害就无犯罪。

那么，是否可以“以虚假事由”出境后，就可以为所欲为不被法律追究呢？答案是否定的。根据《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（法发〔2022〕18号）提出对“与跨境赌博、电信网络诈骗以及边境地区毒品、走私、暴恐等违法犯罪活动交织滋长，严重扰乱国（边）境管理秩序，威胁公共安全和人民群众人身财产安全”才是严厉打击跨境犯罪的对象，但是，司法文件列举出有限几种跨境犯罪，并不能涵盖全部，但是，要追究“持证偷越”者的刑事责任，行为人“持证偷越”后行为与列举事项有相当社会危害性，这也是司法文件倡导的“综合考虑行为动机、一贯表现、违法所得、实际作用等情节，认为对国（边）境管理秩序妨害程度明显较轻的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”并非不问青红皂白，统统入罪。

笔者通过梳理办理过的案件，发现众多基层司法机关对中国人出入境和外国人出入境是同一标准，笔者认为这是错误的。打个比喻：出境口岸就像我们自家房子的防盗门，自己家人出入和外人出入的要求肯定是不一样的，因为安装防盗门不限制自己家人出入，而是为了防止外人不能随意进来，就这么一个简单的道理。

我们不妨从中国的出入境管理法规的立法历史的视角，来考究我国对中国人出入境和外国人出入我国边境一直实行不同的管理制度：1986年2月1日起施行《中华人民共和国公民出境入境管理法》，该法共二十条，文本共1528个字，1986年2月1日起施行《中华人民共和国外国人入境出境管理法》却有三十三个条文，文本有2469个字。这两部法律在中国实施26年，我国立法机关把这两部法律统一到一部法律中，全国人大制定并颁布《中华人民共和国出入境管理法》，该法自2013年7月1日起施行，这部法律对中国人出境入境和外国人入境出境分别以专章的形式进行规定，第二章，中国公民出境入境共六个条文，文本735个字，而第三章 外国人入境出境共计二十五个条文，文本4520个字，从条文数目和文本字数可以看出：我国的出入境管理法的重点的外国人出入境，尤其是外国人入境是重点中的重点。

妨害国（边）境犯罪是行政犯，如果构成犯罪，首先行为要违反行政法即《中华人民共和国出入境管理法》，然后按照《中华人民共和国刑法》的构成要件，只有严重违反行政法，符合刑法规定的构成要件才能构成犯罪，同时，应当注重刑法谦抑性，避免打击面过宽，让人民群众陷入无心犯罪的泥潭。如果行为没有违法行政法，不可能构成犯罪。

行政法对中国公民出境入境和外国人入境出境作出区分，而《中华人民共和国刑法》与“偷越国境”相关的三个罪名，及其《最高人民法院 最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》没有对中国公民和外国人进行区分，造成司法办案人员仅依据刑法条文，没有对行为进行实质判断，就对一个人定罪量刑。

 2022年7月7日，最高检发布妨害边境管理的六个典型案例，在这些案例中，认定偷越国境，都是没有护照和签证等出入境证件，从非正规口岸出境，才能认定偷越国境，与全国人大刑法室主任王爱立、清华大学教授张明楷的观点一致。笔者作为一名法律实务工作者，结合自己办理的案件，认为一般情况下“持证偷越国境”是不成立的，除非法律法规、司法文件另有规定之外，都不是“偷越国边境”，这才符合《中华人民共和国出入境管理法》第一条所确立的“促进对外交往和对外开放”的立法宗旨。