48、周口刑事律师：赌博罪与开设赌场罪的区别

赌博罪与开设赌场罪的区别

笔者近期梳理通过自己办理的案件，发现赌博罪与开设赌场罪，存在界线不明、定性不准，适用法律错误的问题，于是，参考刑法名家的刑法学专著，研读十余份判决书，对赌博罪和开设赌场罪的区别有了明确的认识，形成如下文字，以飨对这两罪感兴趣的读者。

如果你是犯罪嫌疑人或者被告人的亲属，你对赌博罪和开设赌场罪的理论研究没有兴趣，但一定对你的亲属的量刑非常关心，研究这两罪的区别的意义，就在于能够为你的亲属减低量刑，让你的亲属早日回归社会和家庭，减少因亲属涉嫌犯罪对家庭和亲属的伤害。

1997年刑法规定的赌博罪，主要对两类人进行刑事处罚：赌头和赌棍。赌头就是组织赌博，抽头渔利的人。赌棍就是以赌博为业的人。根据当时的经济状况，当时的赌头就是经常组织赌博，地点不确定，以此，还不能形成通常意义的赌场，就是有固定的赌场也是极少数，不具有普遍意义，无需刑法进行规治。

中国改革开放40年，老百姓的经济状况得到极大改善，一些陋习在某些人身上显现，开设赌场的现象如春天的小草遍及全国各地。近期，由于网络的普及和自媒体手机的应用，网络开设赌场呈现出如下特点：参赌如数多，涉赌资金数额和社会危害性巨大，对此类行为如果以赌博罪定罪量刑，不能做到罚当其罪，于是，2006年6月29日发布并实施的刑法修正案（六）增设一个新罪名：开设赌场罪。把原来的赌博罪的部分行为规定为开设赌场罪，提高量刑标准最重可达十年，增加刑法的威慑力。由此可见，开设赌场罪是脱胎于赌博罪，行为有重叠，认定难免出错，加上司法机关对犯罪嫌疑人和被告人的有罪推定和依法严惩的思想，造成部分案件本应该是赌博罪，认定成开设赌场罪。

既然刑法规定赌博罪与开设赌场罪，两罪的构成要件是有区别的：

一、赌博罪

（一）赌博罪的概念与法益

赌博罪，是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。

关于赌博罪的法益，刑法理论上存在诸多不同学说:有人认为，赌博罪所侵犯的是社会的善良风俗；有人提出，赌博罪所侵犯的是勤奋的国民生活方式；有人指出，赌博罪的本质是导致“二次犯罪”危险；有的主张，赌博罪的本质是导致他人的财产危险；如此等等。由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象，而且我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。

（二）赌博罪的犯罪构成

赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，至于客观上是否已经确定则无关紧要；偶然因素既可以是将来的因素，也可能是现在或者过去的因素。即使当事人的能力对结果产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。如果对于一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况；博戏，是指胜败部分取决于偶然因素部分取决于当事人的能力的情况。赌博还必须是胜者取得财物，者交付财物；这里的财物包括财产性利益。如果双方以财物以外的利益进行赌事或者博戏，则不属于赌博。

并非任何赌博行为都成立犯罪。根据刑法规定成立赌博罪，仅限于两种类型一是聚众赌博，即纠集多人从事赌博。二是以赌博为业，即将赌博作为职业或者兼业。根据最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以营利为目的，有下列情形之一的，属于“聚众赌博”:（1）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（3）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（4）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。网

赌博罪的责任要素除故意外，还要求具有营利目的。这里的营利目的主要有两种情况:一是通过在赌博活动中取胜进而获取财物的目的；二是通过抽头渔利或者收取各种名义的手续费、入场费等获取财物的目的。

（三）赌博罪的认定

认定赌博罪，应注意区分罪与非罪的界限。只是单纯参加赌博的行为，不成立赌博罪。行为人的目的不在于营利而在于一时娱乐而参加赌博、聚众赌博的，不成立赌博罪。例如，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博罪论处。此外，赌博与打赌不是等同概念，参与打赌者的动机与目的在于确认彼此间互相对立的意见争执，至于赌赢的赏金则不是重点，也不是打赌本身的目的；打赌的结局还可能是双方均获利或者第三者获利。所以，对打赌行为不应认定为赌博罪。

设置圈套引诱他人“赌博”，使用欺骗方法获取钱财，胜负并不取决于偶然的，不符合赌博的特征，相反完全符合诈骗罪的犯罪构成。如果该行为人的其他赌博行为已构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。

（四）赌博罪的处罚

根据刑法第303条第1款的规定，犯赌博罪的处3年以下有期徒刑拘役或者管制，并处罚金。

二、开设赌场罪

（二）、开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。至于开设的是临时性的赌场、还是长期性的赌场，则不影响本罪成立。换言之，所谓开设赌场，是指经营赌场。根据最高人民法院最高人民检察院、公安部2010年8月31日《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于“开设赌场”行为:（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。开设赌场的行为，虽然事实上一般以营利为目的，但刑法没有将营利目的规定为责任要素。

根据上述《意见》，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第303条第2款的规定处罚:（1）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；2）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（3）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施上述行行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知，是有证据证明确实不知道的除外:（1）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（2）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（3）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（4）其他有证据证明行为人明知的。

司法实践中的一种做法是，对于内地人员以营利为目的，承包或者参股经营澳门赌场或者境外其他赌场，组织、招揽内地人员赴他们承包或者参股的赌场赌博的行为，也按照我国刑法以开设赌场罪追究刑事责任。其基本理由是，开设赌场行为属于复合行为，包括在内地实施的组织、招揽参赌人员等行为。可是，单纯组织、招揽他人前往境外赌博的行为，并不是开设赌场罪的实行行为。即使从客观上看，在境外开设赌场的人员常常在内地招揽赌徒，这也只是事实，而不能将客观事实强加于刑法规范。当刑法分则条文仅将开设赌场作为犯罪的实行行为时，不能将招揽赌徒的行为作为本罪的实行行为。另一方面，如果将招揽赌徒的行为作为开设赌场罪的实行行为，那么，那些在境内开设了赌场，但没有组织、招揽赌徒的，其行为就并不完全符合开设赌场罪的构成要件。但这种结论既违反刑法规定，也难以被人接受

根据刑法第303条第2款的规定，犯开设赌场罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。根据上述《意见》，开设赌场具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（2）赌资数额累计达到30万元以上的；（3）参赌人数累计达到120人以上的；（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（5）参与赌博网站利润分成违法所得数额在3万元以上的；（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的；（8）其他情节严重的情形。

各位读者，律师的作用发挥到极致是保证你不冤，不是保证你没事，目前，中国的无罪判决率极低的情况下，能够通过律师专业细致的工作，通过改变罪名以达到降低量刑的目的，就是一起成功的辩护。