16、最高人民法院：以末位淘汰逼迫员工离职违法

最高人民法院：以末位淘汰逼迫员工离职违法

     刘某是某知名品牌在某市代理商的销售员，负责该品牌在该市某县的产品推广与销售，该代理商规定：年底销售员年终考核，末位淘汰自行离职，并将此规定写入入职协议（劳动合同）。刘某入职5年，2019年年底考核是末位，被公司末位淘汰让其离职。刘某问：公司的这种行为合法吗？

律师根据自己掌握的知识和资料，经研究答复如下：

劳动者与用人单位之间，用人单位处于强势地位，劳动者的就业权是具有劳动能力的公民宪法性权利，法律在必要的时候发挥其抑强扶弱功能，保护弱者的权利不受强者的非法剥夺。中国现行的劳动法、劳动合同法对用人单位单方解除劳动合同规定了严格的实体和程序上的条件，以防止用人单位利用其强势地位侵犯劳动者的就业权。

劳动合同法第三十九条、第四十条分别规定“过失性辞退”和“无过失性辞退”，这两种情形下用人单位对劳动者有单方辞退权，但是，各单位年底考核居末位，能否认定属于第三十九条的严重违反用人单位的规章制度，还是属于第四十条的劳动者不能胜任工作，在司法实践中存在争议。

所谓“末位淘汰”，就是指各用人单位根据量化考核细则，对每位员工的工作绩效进行量化，将量化考核在末位的人予以淘汰。现实中末位淘汰有三种存在形式：1、作为用人单位的规章制度；2、写入劳动合同；3、既作为用人单位的规章制度，又写入劳动合同。该制度无论作为规章制度还是劳动合同并不违法，但是，以此用人单位单方作为解除劳动合同的事由，则相关约定应认定无效。以此为由解除劳动合同，则属于违法解除。

其理由如下：1、既然排名必然有末位，考核居于末位，并不代表严重违反单位的规章制度，也不代表不能胜任工作，无论是否严重违反用人单位的工作制度还是是否胜任工作，都必然被辞退，与立法本义相悖；2、即使属于不能胜任工作，也应当根据劳动合同法第四十条的规定，对其进行职业培训或者调换工作岗位，只有用人单位尽到这些义务，劳动者仍不能胜任工作，才可以根据劳动合同法第四十条的规定解除劳动合同，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月的工资后解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。

如果用人单位存在违法解除劳动合同，劳动者可以根据劳动合同法第四十八条的规定，请求继续履行合同或者支付经济补偿金。

注：本文参阅最高人民法院民一庭法官于蒙的论文，故曰最高法。