“刷单炒信”构成何罪？
电商领域中的信用评价体系，是由网络交易平台指定用于评价网络交易中的商品信息与卖家信誉的系统，为消费者作出购买决策提供了直观的数字化依据。因此，信用评价体系在电子商务中发挥了至关重要的作用。“刷单炒信”是指在电商领域通过虚假交易，虚构成交量、点赞量、评论数及内容等以此提升网店店铺的信用等级、网店排名等，欺骗、误导消费者的行为。
当前，“刷单炒信”非法产业链不断壮大，并向公司化、科技化、规模化发展，严重扰乱了网络经济秩序。对于成立相关服务公司，接受网店店主委托后组织网络刷手完成刷单冲量，并从中牟利的行为如何认定，司法实践中能够定罪已无争议，但定虚假广告罪还是非法经营罪，仍然存在分歧。
作为被告人在不能免罪的情况下，他们更关心哪个罪的刑期较短，使自己早日恢复人身自由，免受羁押之苦。对比《中华人民共和国刑法》第二百二十二条（虚假广告罪）、第二百二十五条（非法经营罪），显然虚假广告罪的最高刑期是二年，而非法经营罪的刑期可达五年以上，所以，被告人都希望定虚假广告罪，而法院却判处非法经营罪。
法学是社会科学，不像数学自然科学一样，结果唯一确定。究竟应当将“刷单炒信”行为认定虚假广告罪还是非法经营罪，从《中华人民共和国刑法》关于这两个罪名的法条，难以分出对错。如果从文义解释不能得出令人信服的结论，我们不妨扩展解释的视角，从体系解释中的得出令人信服的结论。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》（法发【2011】115号）三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。根据这个通知，“刷单炒信”行为定非法经营罪必须有最高人民法院司法解释，这是最高人民法院对下级人民法院的强制性要求。目前，最高人民法院还没有对“刷单炒信”行为出台司法解释，对“刷单炒信”行为定非法经营罪存在制度性障碍。
但笔者检索相关案例后发现，基层法院将“刷单炒信”行为认定为非法经营罪后，也有司法解释作为依据，真是“欲加之罪何患无辞”。有法院认为“刷单炒信”行为构成非法经营罪，是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。法律规定是死的，司法者可以灵活司法，达到定罪量刑之目的。其实，该司法解释是针对“利用信息网络实施诽谤”认定非法经营罪的依据，与“刷单炒信”是风马牛不相及的。
既然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》不能作为对“刷单炒信”行为认定非法经营罪的法律依据，那么，根据现有生效判例认定虚假广告罪就是大概率的事情。
当然作为辩护人，将此类案件认定虚假广告罪，不仅为减轻被告人的刑罚，更大的意义在于维护法律的正确实施，毕竟“罪刑法定”是每一位法律人必须坚守的底线，否则，我们每个人都陷入可能构成犯罪的恐惧之中。
