96、刑事辩护：凡是持护照能够出国境，都不构成偷越国境罪

持护照出国境，都不构成偷越国境罪

随着我国对外开放政策的不断深入，中国人出境旅游，从事商务活动越来越多，但是，涉嫌出入境犯罪的人数也大幅增长，通过我办理的几起出入境犯罪案件，我发现公检法办案人员由于用国内法律思维处理涉外法律实务，错误适用法律导致案件判决错误，致使无罪的被告人被定罪量刑。

办理此类案件有个简单的常识，就是一个人出入国境，需要两个证件：护照和签证。护照是本国政府对本国人发放的在国外的身份证明，签证是入境国对外国人许可入境的证明。中国人出境，只要有护照，且不属于《中华人民共和国出入境管理法》第十二条限制出境的情形，其出境行为受法律保护，不存在妨害我国边境管理秩序，不可能构成妨害边境管理秩序罪。至于外国是否准许入境，那是外国的事，应当依照外国的法律进行判断给我国没有关系。

辩 护 词

审判长、审判员：

河南团结律师事务所接受被告人陈YX的委托，指派刘豫光律师担任其辩护人，参加法庭审理，根据法庭审理查明的本案事实和法律规定，发表辩护意见，供法庭裁判时参考：

一、出境人员的行为不构成偷越国境，理由如下：

偷越国境是行政犯，如果构成犯罪，一定是严重的行政违法。如果不构成行政违法，不可能犯罪。根据《中华人民共和国出入境管理法》第一条：为了规范出境入境管理，维护中华人民共和国的主权、安全和社会秩序，促进对外交往和对外开放，制定本法。《出入境管理法》第一条说的很清楚，出入境管理是首先维护中华人民共和国的主权、安全和社会秩序——外国人不能随便进来，对外国人实施入境签证许可；其次促进对外交往和对外开放——为中国人出境减少限制，我国公民出境除《出入境管理法》第十二条规定不得出境外，不能限制出境。

其次，再看《出入境管理法》第十一条、第二十四条、第二十七条：

从上表可以看出：中国人出境入境边防管理机关只查看护照，其他证件如签证与我国国境管理秩序没有关系，也不会妨害我国国境管理，行政违法都不构成，怎么会构成犯罪？

打个比方：我们老百姓购买一套商品房，安装防盗门目的，不是为了限制自己家里的人进出，而是为防范外人不能随意进来。自己家里的人出去了，在别人家做些妨害别人家庭安宁的事，别人都能谅解，回到自己家里动用刑法处罚，不是傻就是蠢。

二、对偷越国境的理解：

（一）、专家观点：

1、全国人大常务委员会法工委刑法室主任王爱立在其《刑法释义》第714页中：对《刑法》第三百一十八条组织他人偷越国（边）境罪的解释：是指未经办理有关出入国（边）境证件和手续，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子的指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）的行为。按照王爱立的观点：只有没有办理出入境证件，偷逃出入境口岸，逃避边防检查才是偷越国境。虽然专家观点不是法定的裁判的依据，但是，从立法机关的权威专家的观点，可以看出刑法法条立法的本义，指导司法机关正确适用法律。全国人大常委会的专家官员都认为办理护照签证后出境不是“偷越”，如果法院将办理护照签证后出境判决为“组织偷越”，司法裁判偏离了公众的认知、判断，这个判决没有正义可言，也不可能实现“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。

2、清华大学张明楷教授在《刑法学》第六版第1461页：仅仅是为了顺利取得签证，减少麻烦，或多或少会使用某种欺骗手段，如果将类似采用一定的欺骗手段取得签证并出境的行为认定为偷越国（边）境，必然造成处罚面过宽的局面，不符合刑法的谦抑性原则，也不符合我国的刑事政策。张明楷教授在《刑法学》第六版第1462页：偷越国（边）境罪是指违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的行为。偷越主要表现为不在出入境口岸，边防站等规定的地点出入国（边）境,或者使用伪造的出入境证件在规定的地点出入国（边）境。只要出入境证件形式合法，就不得认定偷越国（边）境（《刑法学》第1462页）。

如果检察机关认为像王爱立、张明楷这些学者的观点仅是一家之言，未必正确，那只能请上帝来当辩护人。

（二）、官方解读：

在国家移民管理局网站上，有网友问：中国公民持中华人民共和国护照和越南旅游签证，签完越南相亲，是偷越国（边）境行为吗？国家移民管理局回复：公民申办签证进入他国，应从事与签证种类相匹配的事务，至于越方是否将此行为定义为偷越国（边）境，建议您咨询越南驻中国使领馆或者越南出入境管理部门。该回复虽然不是正式的文件，国家移民管理局作为中国最高出入境管理机关，在官网对网民咨询的回复，代表国家移民管理局对出入境政策的官方解读。

国家移民管理局的回复说明：除限制出境人员外，中国人到其他国家，只要持有合法证件（护照）从对外开放的口岸出境，都不是偷越。入境国是否认定偷越，以入境国的法律政策为准。

（三）、最新的刑事政策：

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局联合发布的《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》（法发〔2022〕18号）文件要求：1、我国严惩与“跨境赌博、电信网络诈骗以及边境地区毒品、走私、暴恐等违法犯罪活动交织滋长，严重扰乱国（边）境管理秩序，威胁公共安全和人民群众人身财产安全”的行为，或者与上述行为危害性相当的犯罪行为。2、在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑组织者前科情况、行为手段、组织人数和次数、违法所得数额及被组织人员偷越国（边）境的目的等情节，依法妥当处理。本案的出境人员都是出境务工，没有刑事犯罪的社会危害性和刑事处罚的必要性。

（四）、典型案例：

2022年7月7日，最高检发布妨害边境管理的六个典型案例，在这些案例中，认定偷越国境，都是没有护照和签证等出入境证件，从非正规口岸出境，才能认定偷越国境，与王爱立主任、张明楷教授的观点一致。

从法条的文义解释、专家观点、典型案例都不认为办理护照和签证的情况下是“偷越国境”，请公诉人除了法条之外，说明公诉机关认为构成“偷越国境”的理由。

本案中相亲青年都不是限制出境人员，他们办理护照，通过边防检查，根本不是“偷越国境”，请检察机关不要把案件事实和法律条文简单对应，就“机械司法”认定犯罪嫌疑人构成犯罪。

三、被告人的行为没有妨害边境管理，所以，不构成组织他人偷越国境罪。

 犯罪的本质是侵害法益，如果没有侵犯刑法所保护的法益，则不构成犯罪。刑事司法实践之所以大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象，主要是因为没有以正当理念为指引，没有做出实质解释，没有进行独立判断。公、检、法应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与预防犯罪的理念为指引，充分保障国民的预测可能性，使刑法真正成为保护法益的最后手段，使刑罚成为预防犯罪的有效工具。刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释，对违法性进行实质判断；不能将一切利益当作刑法的保护法益；不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益，不是刑法保护的法益。行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定，只具有作为认定犯罪线索的意义；刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断，独立作出处理结论，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。

值得刑法保护的法益是什么？法益是作为人们的生活利益而成为保护对象的。不管是在解释论上还是在立法论上，法益概念都起着指导作用。刑法分则条文的规定，都有其特定的法益保护目的。“解释生来就是对目的的表述。”“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”适用刑法也就是实现法条的目的。离开法条目的，仅根据字面含义判断某种行为是否构成犯罪，要么会处罚不该处罚的行为，要么没有处罚应当处罚的行为。

了解法条的目的何在，也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。

例1：董某委托汪某为其招募人员前往斯里兰卡务工。汪某将王某介绍给董某，并由王某招募人员。2011年3月31日，董某及汪某在明知所招募的人员所持护照均是旅游签证的情况下，由王某将持旅游签证的常某、李某等22人送至斯里兰卡，交董某安排务工。因上述人员从事的工种不符合其要求，董某要求调换。王某遂于2011年4月13日将持旅游签证的鲁某等22人送至斯里兰卡，交董某安排务工。一、二审法院认定董某、汪某的行为构成组织他人偷越国(边)境罪，判处董某有期徒刑8年，判处汪某有期徒刑3年缓刑4年。

不难看出，上述判决的逻辑是，只要出境人员所持的是旅游签证，而实际目的是为了务工的，就是偷越国(边)境，相关组织者就构成组织他人偷越国(边)境罪。但是，上述判决并没有考虑组织他人偷越国(边)境罪的保护法益是什么：(1)《刑法》318条的目的不在于保护取得护照、签证的正当方式与秩序。因为根据《刑法》319条的规定，单纯骗取护照、签证等出境证件的行为并不构成犯罪，只有“为组织他人偷越国(边)境使用”而骗取出境证件的，才构成犯罪。(2)《刑法》318条的目的不在于保证中国公民在境外不实施违法犯罪行为。因为中国公民出境后在境外是否实施违法犯罪行为，不是本条所要解决的问题，而应适用刑法关于管辖的规定以及行为所触犯的相关法条。例如，中国公民甲持有效证件在规定地点出境，在国外犯故意杀人罪的，在适用中国刑法时，也只是适用《刑法》232条，认定为故意杀人罪，与《刑法》318条没有关系。如果中国公民出境后在外国实施某种违法行为，但并不违反中国法律，则由外国根据其法律处理，也与《刑法》318条无关。(3)《刑法》318条的目的不在于保护国家声誉。虽然中国公民在国外的言行举止会在一定程度上影响中国的国家声誉，但合法出境的中国公民也可能在国外违法犯罪；反之，非法出境的中国公民也可能在国外遵纪守法。所以，公民如何出境与国家声誉没有任何联系。(4)应当认为，《刑法》318条的保护法益是国家的出境管理秩序，即中国公民与外国公民按照中国的出境管理法规规定的条件、程序、方式出境的有序性、稳定性。从现实来看，出境管理秩序所要防止的主要是两类现象：一是不经过规定的出境口岸、边防站等地点出境，二是不使用有效的出境证件出境。换言之，如果所有中国公民与外国公民都在规定的出境口岸、边防站持有效证件出境，那么，出境管理秩序就完全正常。

在上例中，所有出境人员均持有合法有效的出境证件，都没有偷越国(边)境。既然如此，又何来组织偷越国(边)境的行为？按照上述判决的逻辑，倘若出境人员原本获得了外国的务工签证，但到达外国后，由于某种原因未能务工，而是旅游了几个月之后回国的，也属于偷越国(边)境，组织者也构成组织偷越国(边)境罪。这显然不妥当。由此看来，只要稍微考虑一下组织偷越国(边)境罪的保护法益，就不至于将上述行为认定为本罪。

（省略部分内容）

刑事司法是个复杂的过程，不是把我的辩护词拿给办案人员，就能取得无罪的辩护效果。中国人共同适用《中华人民共和国刑法》，对同样的行为不同的法院会裁判不同的结果。对于刑事追诉，需要专业的辩护律师当面与办案人员沟通，根据情况采取相应的对策，才有可能获得不起诉、无罪的辩护效果。