88、周口刑事律师：最高检发布关于“套路贷”典型案例涉嫌违法，建议废止

最高检发布关于“套路贷”典型案例涉嫌违法，建议废止

去年我办理一起套路贷案件，开庭审理时六名被告人的辩护人均提出无罪辩护的意见，且第一被告请国内顶尖刑法专家出具无罪法律意见书，但是，一审法院判决被告人11年至13年不等的有期徒刑，我始终在思考：法官和辩护人在相同的知识背景下，为什么对案件的定性却截然不同，难道仅仅是立场的不同？

可是，刑法专家与辩护人的观点一致，为何法官不采纳？我与多人探讨问题，有人说专家收费出具的意见书，显然不具有客观中立。我不这样认为：因为这些专家在出具法律意见前，公开发表的文章，对“套路贷”有更加详实的分析，其基本观点是：是否构成诈骗应坚持罪刑法定，并非“网络贷款就是套路贷，套路贷就是诈骗。”阅读公开发表的论文，我认为他们是坚守自己的学术良心。专家绝不会因为收费背弃自己的立场和观点，否则，他们在学术圈内无法建立自己的学术权威。

请看最高人民检察院发表的典型案例：

最高人民检察院发布《检察机关依法惩治涉网络黑恶犯罪典型案例》，其中案例一：汤某甲等人组织、领导、参加黑社会性质组织案

【关键词】黑社会性质组织　网络“套路贷”　在校大学生　网络空间与现实社会复合危害　宽严相济刑事政策

【要旨】

“套路贷”是假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化犯罪行为。按照主客观一致原则，对存在制造民间借贷假象、制造虚假给付事实、故意制造违约、肆意认定违约、违约金及利息畸高、恶意垒高债务、软硬兼施“索债”等情况，综合认定具有非法占有目的，属于“套路贷”犯罪。对有组织地实施网络“套路贷”犯罪活动，实施“软暴力”催收达到与“暴力”或“以暴力相威胁”等相当的程度，产生欺压、残害群众的效果，在网络空间和现实社会造成重大影响的，依法认定为组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪。对以老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人为对象实施“套路贷”犯罪，或因实施“套路贷”导致被害人及相关人员自杀、精神失常的，应该评价为在相关领域造成重大影响，依法从严从重惩处。

【基本案情】

被告人汤某甲，南昌赤之顿信息科技有限公司等公司股东。

被告人汪某柏，南昌赤之顿信息科技有限公司等公司股东。

被告人邓某龙，南昌赤之顿信息科技有限公司等公司股东。

被告人汤某乙，南昌赤之顿信息科技有限公司等公司股东。

其他31名涉案人员基本情况略。

2017年9月起，被告人汤某甲先后邀约被告人汪某柏、邓某龙、汤某乙注册成立南昌赤之顿信息科技有限公司等6家公司，内设技术部、市场部、风控部、贷后部等部门，依托公司形式运作，利用信息网络，通过“任你花”“100分”等7个App平台，采取现金贷或者虚假购物再回购形式，签订虚假合同，以扣除服务费、保证金、中介费名义恶意减少实际放贷数额、恶意垒高违约金等手段，向在校大学生以及大学毕业三年以内的群体实施网络“套路贷”犯罪活动。该组织采取发送拼接被害人头像的淫秽图片和侮辱、威胁性短信，以及电话滋扰、短信轰炸等“软暴力”手段，对不能按期还款的被害人及其父母、亲友、同事、同学进行滋扰施压，索取“债务”，逐步形成了以汤某甲为组织、领导者，汪某柏、邓某龙、汤某乙等人为积极参加者，涂某玉等人为一般参加者，层级分明、骨干成员固定的黑社会性质组织。

该组织人数较多、层级分明，有不同于一般公司的纪律规约，如部门之间禁止相互串门交流；禁止透露自己的工作内容和公司地址；贷后部门员工不得在食堂吃饭，每日催收额未达到3000元以上的员工不得吃饭；不准向公检法子女、政法、军警院校学生放贷等。该组织通过信息网络在全国范围内长期实施诈骗、敲诈勒索、侵犯公民个人信息等犯罪。该组织累计放款8000余万元，收款1.5亿余元，违法所得7000余万元，违法所得用于支持组织运转，向组织成员发放薪酬和提成，剩余由汤某甲等人按比例分赃。该组织“软暴力”催收共计1万余单，导致陈某某、李某某等20余名年轻被害人自杀、自残、抑郁、退学等，引发网络上大量投诉，严重影响被害人及周边亲朋正常生产生活，影响被害人所在校园安全稳定，在网络空间和现实社会造成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

在实施犯罪过程中，技术部被告人潘某勇、何某、彭某煊，在被告人汤某甲等人的授意下，以“任你花”App为基础，先后开发了“100分”“52购物”“365钱包”“91购”“88商城”“9号店”6个App用于网络贷款，并在App内植入具有窃取公民个人信息功能的子程序，在被害人通过贷款App申请贷款的过程中，该子程序即非法获得被害人手机内的通话记录和通讯录内容等公民个人信息。经统计，该组织非法获取公民个人信息共计370万余条。

本案因被害人控告至四川省乐山市公安局案发，由该局立案侦查。2019年3月28日，四川省乐山市公安局将该案移送乐山市人民检察院审查起诉；2019年5月9日，乐山市人民检察院指定该案由夹江县人民检察院办理；2019年11月21日，夹江县人民检察院向夹江县人民法院提起公诉；经开庭审理，2020年8月31日，夹江县人民法院作出一审判决，以组织、领导黑社会性质组织罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、侵犯公民个人信息罪，数罪并罚，判处汤某甲有期徒刑二十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；对其余被告人以其参与之罪分别判处二十年至六年不等有期徒刑和相应的财产刑。宣判后，部分被告人上诉。2020年11月30日，乐山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

【指控和证明犯罪】

（一）依法审查，准确认定“套路贷”犯罪。该案控辩争议焦点之一为网络无接触型非法放贷能否认定为“套路贷”犯罪。经审查认为，被告人的行为已经形成“套路贷”闭环型特征。汤某甲等人以低息、无抵押、无担保、快速放款等诱饵，诱骗在校或毕业三年以内的大学生在其App平台借款，隐瞒被害人需要扣除高额服务费、保证金、中介费等事实，以各项费用的名义恶意减少实际放贷数额，实际扣除高达40%-50%费用，属于“制造民间借贷假象”。采取现金贷或者在购物平台中拟制虚假商品，由被害人高价购买、平台低价回购的形式高贷低支，属于“制造资金走账流水等虚假给付事实”。对逾期被害人按照贷款金额每期、每天3%的比例收取高额违约金，通过修改平台的提示内容恶意延长逾期天数，并不断累加，属于“恶意垒高还款数额”。诱使被害人在该组织控制的不同App贷款来偿还之前欠款，属于“转单平账”。以发送侮辱性图片等“软暴力”方式进行“索债”的行为，属于“软硬兼施索债”。比如，自杀未遂的被害人陈某某在该组织的“100分”App平台借款，合同约定各项费用总额为借款金额的2％至6％，其借款3177元，实际扣除了高达40％的费用，到手借款为1906元。该借款分三期归还，每期默认还款金额为1059元，每期还款期限为7天，逾期按照每日3%计算违约金。截至案发，陈某某三期借款实际逾期121天，违约金累计高达10865.34元，并被“软暴力”催收。该组织的放贷行为体现出明显的非法占有故意，与平等民事主体之间的民间借贷在主观意图、借贷方式及纠纷处理方式等方面有明显不同，符合“套路贷”认定标准。

（二）把握黑社会性质组织的本质特征，准确定性打击。该案组织特征和经济特征较为明显，审查的重点在该组织的行为特征和危害性特征。行为特征方面，该组织的主要行为手段为“软暴力”索债，且达到了与“暴力”或“以暴力相威胁”等相当的程度。贷后部对贷款逾期一至九天的被害人及其父母采取电话、短信联系的手段“索债”，对贷款逾期十天以上的被害人及其父母、亲友、老师、同学、同事等发送拼接了被害人头像的淫秽图片及侮辱、威胁性短信，并进行电话、短信轰炸等“软暴力”手段“索债”，对被害人及其父母、亲友、老师、同学、同事等进行滋扰施压，迫使被害人按照虚假合同载明的贷款总额归还本金、利息及违约金等费用，牟取暴利。虽然“软暴力”行为未直接造成被害人肉体上伤害，但长期的侮辱、滋扰、威胁给被害人及周边亲朋造成了巨大的精神压力和心理恐惧，扰乱了正常的工作、生活、教学管理秩序。特别是该组织主要针对在校或者毕业三年内大学生这一特殊群体放贷，该群体社会阅历和经验少、周边关系单纯、心理承受能力差，对被害人的长期侮辱、威胁及对其周边亲朋的频繁滋扰导致被害人与身边亲朋无法正常交往，甚至形成了比现实暴力更为恶劣的危害后果。危害性特征方面，危害性特征是黑社会性质组织的本质特征，该组织有目的地向欠缺社会经验和还款能力的在校大学生或毕业三年内的毕业生放款，非法放贷规模大、人数多，犯罪动机卑劣，犯罪后果严重，严重破坏社会生活秩序。抽样取证的259名被害人中，涉及全国181所院校的223名在校大学生，占比86%。从2017年9月至2018年7月间，该组织累计向全国30个省、自治区、直辖市的10852名被害人虚假放贷8000余万元，收款1.5亿余元，违法犯罪所得高达7000余万元。该组织“软暴力”催收10000余笔，抽样取证259名被害人中就有140余人被“软暴力”催收，230名被害人亲朋被滋扰。经对扣押的手机进行抽查，仅18部手机中就存有发送过的侮辱、淫秽图片500余张。经查证的被害人中，3人自杀身亡，3人自杀未遂，3人患抑郁症，14人被迫退学或休学、辞职，后果特别严重。据“聚投诉”和“华声在线”网站统计，“聚投诉”网站涉及28个省区市129件对该犯罪组织7个App的投诉，点击量达到了47483次，“华声在线”仅涉及“任你花”App 就有23条投诉，涉及11个不同地区，点击量达到了289929次，在网络空间和网络贷款行业造成较大影响。被害人相对集中在四川、云南、陕西、重庆、湖北等地高校，对一定区域内的高校生活、教学秩序稳定造成重大影响。综上，该组织通过实施违法犯罪活动，在网络空间和现实社会中形成重大影响，严重破坏经济和社会生活秩序，符合黑社会性质组织的危害性特征。

（三）分层处理，依法落实宽严相济刑事政策。检察机关依法适用宽严相济刑事政策和认罪认罚从宽制度，对组织、领导者汤某甲，积极参加者汪某柏、邓某龙、汤某乙均提出从重处罚的量刑建议，人民法院采纳量刑建议，对拒不认罪的首犯汤某甲数罪并罚顶格判处有期徒刑二十五年，并处剥夺政治权利三年，没收个人全部财产；对其余31名被告人依据其在组织中的地位、作用、时间长短、获利情况、参与犯罪紧密度等情况依法适用认罪认罚从宽制度，但是考虑到案件社会危害十分严重、情节十分恶劣，故从严把握从宽量刑建议的幅度，依法体现罪责刑相适应的刑法原则。同时，对社会阅历少、参与犯罪时间短，且部分为刚参加工作或者实习的大学生，系为谋生而误入该犯罪组织的犯罪嫌疑人，则予以区别对待，依法从宽处理。

【典型意义】

随着移动互联技术发展和智能手机的普及，传统由线下实施的非法放贷等违法犯罪行为转移到线上。相较于线下“套路贷”，虽然缺少人与人的物理接触，但利用信息网络实施的“套路贷”犯罪渗透力更强、波及面更广、被害人更多、针对性更强、非法所得更为巨大。犯罪嫌疑人利用非法窃取的公民信息，在索要“债务”过程中，使用各种“软暴力”讨债，手段、情节恶劣，也容易产生更为严重的后果。针对此类案件，要结合贷款的具体手段、情节和后果审慎判断有无非法占有目的，进而认定是属于“套路贷”犯罪还是属于民间借贷或者高利贷。

对于在网络上有组织地以“软暴力”为主要手段实施犯罪的犯罪组织，要结合违法犯罪活动的次数、时间跨度、影响的范围、针对的对象、性质、后果、侵害对象的数量、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合判断，对主要针对在校学生或刚毕业大学生等弱势群体实施的网络“套路贷”行为，情节恶劣，造成严重后果的，应当依法严惩；符合黑恶犯罪构成要件的，依法认定为涉黑涉恶组织犯罪。

我认为该典型案例反映的观点有待商榷，有违法之嫌，建议最高人民检察院废止，其理由如下：

一、该案件发生在2017年9月至2018年7月，案发期间非法网贷构成犯罪，没有法律依据。而全国对非法网贷进行刑事打击的法律依据是司法解释《最高人民法院 最高人民检察院、公安部 司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，该意见自2019年4月9日起施行。根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定，刑法不具有溯及力。法院不能适用“新法”对“新法实施前的行为”定罪量刑。

二、《最高人民法院 最高人民检察院、公安部 司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》理解与适用中，明确提出“套路贷”既不是一个法律概念，也不是一个政策概念，而是办案实践中对假借借贷之名非法占有他人财务的类型化违法犯罪的概括性称谓。构成“套路贷”主要包括三个方面：1、行为的目的性，即犯罪分子是以非法占有被害人财务为目的实施“套路贷”；2、债权债务虚假性，即犯罪分子假借民间借贷之名，通过使用“套路”，诱使或迫使被害人签订借贷或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，进而通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务；3、讨债手段的多样性，即在被害人未按照要求交付财物时，“套路贷”犯罪分子会借助诉讼、仲裁、公正或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人强行“讨债”，以此实现对被害人财物的非法占有。

该司法文件实施前，什么是“套路贷”及“套路贷”的构成要件都缺乏法律依据，夹江县人民法院在没有法律依据的情况下，发挥司法能动性，法官造法对被告人定罪量刑，我确实不敢恭维。因为该判决违反罪刑法定，笔者根据该典型案例认定的事实，作出分析：

1、案例认定被告人隐瞒“砍头息”对借款人实施诈骗：如果借款人第一次网络借款，对“砍头息”不明知，第一次贷款的“砍头息”认定为诈骗数额，我认为没有问题。但是，在控方没有举证借款人是第一次网络借款，且借款人多次网络借款，借款的套路相同，第二次的网络借款的“砍头息”认定为诈骗金额没有道理，借款人明知有“砍头息”再次借款，应当视为自己的权利处分，从第二次的“砍头息”就不能认定诈骗金额。既然借贷双方都是在权利义务清楚签订借贷协议，不能因“砍头息”数额高就认定犯罪，其高额利息根据法律规定是无效合同，法律不予支持，巨额高息不能升格为犯罪。

2、虽然网络借款违法，但借款是真实的，不存在虚假的债权债务，被告人没有“制造民间借贷假象”，不能因为隐瞒“砍头息”的网络借款就否定民间借贷，进而推断出所形成的债权债务是虚假的。

3、如果“套路贷”的构成须具备上述三个条件的话，前两个条件不能满足，就不能定诈骗罪，如果讨债的手段构成犯罪，则只需要对违法讨债定罪量刑即可，本案中的被告人无需数罪并罚。

4、关于“套路贷”的司法解释发布半年后，2019年10月29日起施行的《最高人民法院最高人民检察院 公安部 司法部关于非法放贷刑事案件若干问题的意见》，关于“非法放贷”的司法解释对“非法放贷“”应定非法经营罪作出明确规定，这个司法解释是《最高人民法院最高人民检察院、公安部 司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》实施半年之后实施的，最高法和最高检都认为：非法网络贷款应当定非法经营，现在最高人民检察院发布典型案例，与之前发布的司法解释存在冲突，将给基层检察院理解与适用带来困难。

最高人民检察院发布的该典型案例，等于让夹江县人民法院造法，并且是涉及人身自由的刑法，以此实现对“非法网络借款”的刑事打击，填补对网络犯罪在刑法立法的处罚漏洞，但是这些理由都不足违反罪刑法定的基本原则。司法机关不宜总想着去填补漏洞，在刑法领域绝对不提倡“法官造法”，填补漏洞不是刑事司法人员的责任。

建议全国人大对此典型案例的合法性进行审查，如果违法请废止。