84、周口刑事律师：帮助信息网络犯罪活动罪的辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

河南团结律师事务所律师刘豫光接受被告人文LL的委托，担任其一审辩护人，通过参与法庭审理，根据查明的事实和法律规定，提出如下辩护意见，供法庭裁判时参考：

一、公诉机关指控被告人文LL犯帮助信息网络犯罪活动罪事实不清、证据不足，其理由如下：

 1、被告人文LL涉案的两张银行卡与淮阳区王KL被电信诈骗没有关系

本案因HY区WD乡的王KL被电信诈骗，部分被骗的自己转入刘LY的中国建设银行的银行卡，受害人王KL报案，淮阳区公安局立案侦查，刘LY被抓获后供述与该银行卡出租链条中的周扬、刘鹏，还供述另一张中国农业银行的银行卡通过周YY出租给被告人文LL，文LL因此被抓。而被告人文LL被公诉机关指控的两张银行卡（刘LY的中国农业银行卡和周YY的华夏银行卡），出租的上家是刘YT，这两张银行卡是否用于违法犯罪，侦查机关没有查明。起诉书指控：“被告人文LL又将刘LY、周YY的上述两套信用卡以每套每月2000元的价格租给他人，后被用于转移电信诈骗等犯罪资金。”没有证据证明。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件使用法律若干问题的解释》第十二条规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的……实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

从侦查机关查明的事实和相关法律规定，要追究被告人文LL的帮助信息网络犯罪活动罪刑事立案标准是涉案银行卡流水达到100万元。而本案其他被告人立案标准是银行卡流水达到20万元，对被告人文LL定罪量刑应当区别与其他被告人。

2、被告人文LL涉案银行流水和即时通讯因收集和取证程序违法不能作为证据使用：

根据公诉机关指控被告人文LL涉案银行卡交易明细：1、卷一第98-102页，为刘LY的中国农业银行卡（卡号62284804780553675）的交易明细；2、卷二第27-127页，为周YY的华夏银行卡（6230200177632754）（交易时间：2021年2月1日至5月20日）的交易明细。本案中其他电子数据证据如被告人文LL的微信截图和QQ截图（卷二的第128页到214页），根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条的规定：银行卡的交易明细属于电子数据，这两张卡的交易明细作为指控被告人文LL犯罪的电子数据，没有移送原始介质、没有数字签名、数字证书等标识、没有电子数据完整的校验值、没有显示两名以上侦查人员进行取证并签名、也没有电子数据的持有人、提供人、见证人签名；该电子数据来源不明等，由于电子数据违反刑事诉讼法司法解释第一百一十条到第一百一十四条关于电子证据的规定，也不能作为证据使用。

3、公诉人在法庭质证时称银行流水、微信截图和QQ截图是书证，不是电子数据的理由不能成立：

根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条 电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

　　电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息； 本案中的电子数据有两类：银行流水和即时通讯（微信聊天记录和QQ聊天记录），依照法律规定银行流水和即时通讯都是电子数据而不是书证，书证是以其记载的内容或者反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或者其他物质材料如案件发生过程中签订的协议合等。侦查机关把电子数据打印成书面材料，没有改变电子数据的性质，不能仅以其具有“书证的表”而否认“电子数据的质”。公诉机关认为银行流水和即时通讯是书证，不是电子证据，因为公诉机关明知本案中的电子数据违法，规避法庭按照电子数据的证据标准进行审查。

4、被告人文LL涉案银行卡流水的数额没有合法有效的证据证明，涉案金额是否达到刑事立案标准存疑：

作为指控被告人文LL犯罪重要证据涉案银行卡的流水数额，没有会计司法鉴定意见证明，通过文LL出租给上家的两张卡，虽然有流水，但具体流水数额缺乏有效证据证明。庭审辩论时，公诉人承认没有会计司法鉴定，被告人文LL是否够刑事立案标准存疑。

5、本案中侦查机关在2021年7月29日（取保候审开始之日）到2021年8月13日（再次批准逮捕之日），因违反刑事诉讼法的规定，对被告人文LL实施违法刑事拘留，收集和提取的证据如讯问笔录、银行流水都是非法证据，依法应当排除。

被告人文LL在第一次拘留期满批准逮捕时，检察机关以“事实不清、证据不足”没有批准逮捕，侦查机关仅为被告人文LL办理取保候审手续，没有根据《刑事诉讼法》第九十一条的规定释放被告人文LL，以发现新证据对被告人文LL再次实施违法刑事拘留。根据《刑事诉讼法》第七十一条第四款规定“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”。被告人文LL没有被取保候审，无法违反取保候审的规定，公安机关无权随意对当事人再次采取刑事拘留措施。其次是审查批准逮捕，就是检察机关对侦查机关羁押权的监督，如果允许不批准逮捕就可以再次实施拘留，审查批准逮捕制度设计的目的落空。二次拘留期间收集和提取的证据都是非法证据，应当依法予以排除。

纵观全案证据，侦查机关抓获被告人文LL之日到第一次报请批准逮捕，，以检察院的不批准逮捕决定书证明侦查机关收集和提取的证据“事实不清、证据不足”；后侦查机关对被告人文LL实施违法的刑事拘留，收集和提取的证据是非法证据应当排除；侦查机关收集和提取的电子数据违反刑事诉讼法司法解释的相关规定也应当排除。排除违法拘留期间收集和提取的证据和违反法律规定的电子数据证据，被告人文LL批准逮捕的标准存在“事实不清、证据不足”，判决被告人文LL犯帮助信息网络犯罪活动罪同样事实不清、证据不足。

此致：

HY区人民法院

                         辩护人：河南团结律师事务所

                                                      刘豫光     律师

                                       二〇二二年六月二十日