79、河南刑事律师：组织他人偷越国（边）境罪的辩护词

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辩  护  词

  尊敬的审判长、审判员：

河南团结律师事务所律师刘豫光接受周口市法律援助中心的指派，担任上诉人杜某某的二审辩护人，辩护人接受指定后，经阅卷、会见上诉人后，根据一审判决书被告人的辩护意见和上诉状的上诉意见，查阅张明楷教授编写《刑法学》（第六版）、王爱立（全国人大常委会法工委刑法室主任）编写的《刑法释义》对组织他人偷越国（边）境罪和相关罪名的注解，现提出如下辩护意见，供二审法院参考：

一审法院对上诉人“机械司法”定罪错误，本案中上诉人的行为不构成犯罪，其理由是：

1、上诉人以“旅游”的名义办理出入境证件去越南相亲的行为，不是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理案件应用法律若干问题的解释》第六条第（四）项的“使用以虚假的出入境事由”骗取出入境证件出入国（边）境”的行为。

    旅游不是法律名词，相关法律没有对旅游作出解释，辩护人查阅商务印书馆出版的第六版的《现代汉语词典》（第891页）对“旅游”的解释：旅行游览。《现代汉语词典》对“旅行”的解释是为了办事或者游览从一个地方到另一个地方（多指路程较远的）。《现代汉语词典》用“旅行”解释“旅游”，把“旅行”和“旅游”结合起来解释，旅游就是为了办事或者游览从一个地方到另一个地方（多指路程较远的）游览。从《现代汉语词典》对旅游的解释，结合日常生活经验，人民群众外出旅游都是有特定的目的的，有的为商务洽谈，有的为体验异国他乡的风土人情，有的为舒缓工作压力，上诉人以“相亲”为目的，到越南的胡志明市的行为不能否认旅游的事由。

其次，老百姓出入境的目的五花八门，不胜枚举，签证机关不可能把所有的出入境事由全部输入办公系统，选择一个相近的事由便利办理签证的需要，仅仅是为了顺利取得签证，减少麻烦，或多或少会使用某种欺骗手段，如果将类似采用一定的欺骗手段取得签证并出境的行为认定为偷越国（边）境，必然造成处罚面过宽的局面，不符合刑法的谦抑性原则，也不符合我国的刑事政策（张明楷《刑法学》第六版第1461页）。况且，本案的上诉人没有使用虚假事由。

    退一步讲，即使上诉人使用旅游的名义去越南相亲，认定为使用虚假出入境事由，也不能认定为犯罪，现实中如本案使用虚假出入境事由的情况太多，如果这种情况被定罪，如同王LJ贩卖玉米被一审法院判处非法经营罪是异案同错（不同的案件犯同样的错误），套用王力军案件的二审判决书，作为本案二审辩护理由：上诉人以旅游的名义到带领他人到越南相亲的事实清楚，其行为虽然违法《出入境管理法》，但是尚未达到侵犯出入境管理程序的危害程度，不具备《刑法》第三百一十八条规定的组织他人偷越国（边）境罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不应当认定构成组织他人偷越国（边）境罪。

2、上诉人没有组织他人偷越国（边）境的主观故意：犯罪分为自然犯和法定犯，自然犯具有反社会性，对自然犯无需举证其对违法性的认识，法定犯只是为实现特定的社会治理，把某种严重违法行政法规的行为规定为犯罪，上诉人只有认识到违法性，才能认定其具有犯罪的故意，否则阻却责任中的故意要件。其次，社会越来越发达，规范越来越多，我们必须承认，由立法者创设的所有规范并不能够被所有人辨识，强行要求所有人在任何情况下都要认识法律，是一种国家的“蛮不讲理”，因为“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体”。上诉人和同行的其他三人都是办理合法证件和手续然后出入国（边）境，签证机关是根据申请人的申报做形式审查，不做实质审查，即使以“旅游”事由掩盖“相亲”的事实，由于对这种行为违法性缺乏认识，故上诉人没有组织他人偷越国（边）境的主观故意。

3、上诉人没有组织他人偷越国（边）境的行为：出入境是否属于偷越国（边）境，应当考虑出入境管理法规的规定，如果要定罪量刑，还要根据刑法规定作出实质判断。根据《出境入境管理法》第71条规定，对下列行为应当给与罚款或者拘留处罚：（1）持用伪造、变造、骗取的出境入境证件出境入境的；（2）冒用他人出境入境证件出境入境的；（3）逃避出境入境边防检查的；（4）以其他方式非法出境入境的。根据王爱立的《刑法释义》（第710页）对组织他人偷越国（边）境罪的解释：是指未经办理有关出入国（边）境证件和手续，领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子的指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）的行为。虽然专家观点不能成为裁判的依据，但是，从立法机关的权威专家的观点，可以看出刑法法条立法的本义，指导司法机关正确适用法律。上诉人和李KP、靳WH、方JL均是办理护照和签证正常出境入境，在出境入境使用的证件没有被有权相关的机关确认为违法或者无效的证件，上诉人和其他三人都是合法出境入境。一审法院认定上诉人非法组织他人出入境，等于宣告有权机关办理的出入境证件无效，未经独立程序认定行政行为无效，突破行政行为与司法行为的界线，是司法越权行为。

4、上诉人没有获取非法利益：上诉人虽然依托没有涉外婚姻介绍相关资质的婚介所，其获利也不是非法利益。按照通常的理解，婚介所属于中介性质的机构，其收取的费用属于居间介绍的费用：为有婚姻介绍需求的双方提供对方信息，使他们建立联络。本案的上诉人亲自带领李LP、靳WH、方JL三人出境到越南两次相亲，在越南的时间长达两个月，获取的不是介绍婚姻的居间费用，而是上诉人投入时间和精力的劳务费，按照法无禁止即允许的原则，上诉人的获利应当是合法收益。

4、上诉人的行为没有侵犯出入境的管理秩序所保护的法益：目前，世界各国基本上都有出境入境的管理制度，目的是掌握出境入境人员信息，防止非法移民和非法误工，打击跨国违法犯罪。上诉人和其他三人都是按照我国和越南的法律规定办理护照和签证，没有非法滞留越南，也没有在越南违法犯罪行为，没有侵犯我国和越南的出境入境管理秩序。再者，近些年来，我国关于公民出境的观念和政策发生很大变化，限制公民出境的观念和做法一去不复返。伴随我国国力的增强，中国公民也会享受互免签证，在持有护照的前提下自由出入他国国境的一天。他国放宽对中国人的入境限制，是对中国综合实力强大的认可，司法机关不应当因中国国力增强，他国对中国人入境放松限制，让上诉人承担定罪量刑的后果。司法机关应当顺应社会生活的变化，确立与时代发展相适应的刑法理念，适时调整心态，正确认定与出入境相关的犯罪。

5、上诉人的行为没有社会危害性：众所周知，中国的计划生育政策和中国人重男轻女的传统习俗，导致中国适婚年龄段的性别比例严重失调，这些在国内尤其是农村没有结婚对象的单身男青年，是中国社会不稳定的因素之一，应该引起全社会的高度关注，作为司法机关的人民法院，应当对帮助中国单身男青年到其他国家寻找结婚对象的行为保持适度的宽容，不苛求以司法理性给与褒奖，至少不能对此类行为进行刑事犯罪打击。

尊敬的二审合议庭法官，根据我的执业经验，一审判决有罪二审改判无罪其实很难，法官要顶住常人无法理解的压力。但是，我恳请二审法院作出以事实为根据，以法律为准绳，正确适用法律，释放司法善意，秉承司法理性，改判作出一个伟大的无罪判决，您们的名字因该判决将被中国司法文明史所铭记。

此致

周口市中级人民法院

                           辩护人：河南团结律师事务所

        刘豫光      律师

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