非国家工作人员受贿罪的10个辩护要点及对其他相关问题的思考（二）

辩护要点6：违反国家规定收受各种回扣手续费，不包括单纯违反地方性规定的行为。

违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括单纯违反地方性规定的行为。

辩护要点7：收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的。

违反国家规定，收取各种名义的回扣、手续费，是否归个人所有，是区分罪与非罪的主要界限，如果收取的回扣、手续费，都上交给公司、企业或者本单位的，不构成犯罪；只有将收取的回扣、手续费归个人所有的，才构成犯罪。

辩护要点8：责任形式为故意。

行为人明知自己索取、收受贿赂的行为会发生侵犯职务行为不可收买性的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

辩护要点9：数额辩护。

2016年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》目前尚未修改，其中第十一条仅规定了非国家工作人员受贿罪中“数额较大”“数额巨大”的数额起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行，并未明确规定《刑法修正案（十一）》出台后“数额特别巨大”的认定标准。

在司法解释修改前，笔者认为根据现有规定的逻辑，非国家工作人员受贿罪中“数额特别巨大”的标准至少应当按照受贿罪、贪污罪“数额特别巨大”的数额标准规定的五倍执行。具体理由后文论述，先将结论列出：

1、数额较大（追诉标准）

（1）数额：3万（公安以外追诉应6万）以上不满100万。

（2）对应量刑：处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金

2、数额巨大或者有其他严重情节

（1）数额：100万以上不满1500万

（2）其他严重情节

（3）对应量刑：处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金

3、数额特别巨大或者有其他特别严重情节

（1）数额：1500万以上

（2）其他特别严重情节

（3）对应量刑：处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

辩护要点10：对附加的财产刑辩护

在实践中当事人和一些辩护人在制定辩护策略时容易聚焦案件犯罪嫌疑人、被告人的自由刑，而忽略了财产刑。但是对财产刑的辩护也应当注意。《刑法修正案（十一）》将原来唯一没有附加财产刑非公受贿罪也附加了对应的罚金刑。

其他辩护思路

具体证据上如事实不清，证据不足：仅有被告人的有罪供述、定案的事实没有证据证明、仅有行贿人等证言或同案犯供述，无法形成完整的证据链条等等。

同时，可以在酌定量刑上，站在刑事政策的角度争取最有利的量刑。根据《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》（2010年4月7日公布）规定的精神。在坚持依法从严惩处职务犯罪的同时，同样需要根据《意见》第十四条、第二十五条的规定，体现宽严相济，做到严中有宽、宽以济严。以贿赂犯罪为例说明如下：（1）对于收受财物后与案发前退还或上交所收财物的，应当区分情况做出不同处理：收受请托人财物后及时退还或者上交的，因其受贿故意不能确定，同时为了感化、教育潜在受贿犯罪分子，故不宜以受贿处理；受贿后因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，因受贿行为既已完毕，且无主动悔罪之意思，故不影响受贿罪的认定。（2）对于行业、领域内带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要注意区别对待，防止因打击面过宽导致不良的社会效果。特别是对于普通医生的商业贿赂犯罪问题，更要注意运用多种手段治理应对。对收受回扣数额大的；明知药品伪劣，但为收受回扣而要求医院予以采购的；为收受回扣而给病人大量开药或者使用不对症药品，造成严重后果的；收受回扣造成其他严重影响的等情形，应依法追究刑事责任。（3）对于性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的商业贿赂犯罪案件，特别是对于顶风作案的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等企图逃避法律追究的，应当依照《意见》第8条第2款的规定依法从严惩处的同时，对于在自查自纠中主动向单位、行业主管（监管）部门讲清问题、积极退赃的，或者检举、揭发他人犯罪行为，有自首、立功情节的，应当依照《意见》有关规定依法从轻、减轻或者免予处罚。