律师观点分析
上诉人贵州XX公司（以下简称竞亿公司）与尚X建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人南光XX的上诉请求：上诉人竞亿公司的上诉请求：依法撤销贵州省毕节市七星关区人民法院作出的（2018）黔0502民初4074号民事判决书，改判驳回尚X的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，现有证据根本不能证明尚X对补坑工程进行了实际施工。（一）原审法院据以认定补坑工程是尚X施工的主要证据是蔡X、吕X、黄X证言以及谢XX的调查笔录，均不能作为定案的依据。具体理由如下：1.吕X和黄X二人在出庭作证时，都明确说明了他们是尚X手下的工人，因此二人均与尚X有利害关系，其证人证言因有利害关系而不能被采用。2.蔡X的证言漏洞百出，且与XX公司出具的书面证词证明内容完全相反，不能采信。3.谢XX的调查笔录：首先，从证据的取得形式来说，法院主动调查该证据没有法律依据。其次，该证据为未经质证的证据，不能作为定案依据。原审法院于2018年11月21日要求上诉人对谢XX的调查笔录发表质证意见，上诉人于11月23日发表了质证意见。11月25日，原审法官回复“好”。但是，原审法院的判决书早在2018年11月19日已经制作完成。（二）原审没有采纳的证据反而可以说明案涉补坑工程并非尚X施工。1.贵州XX公司法定代表人谯X的调查笔录,与竞亿公司在庭审中提交的补坑工程分包合同是完全吻合的，完全可以证明案涉补坑工程是XX公司实际施工，而不是尚X施工。2.深圳市XX公司的证明：载明“兹证明贵州XX公司施工的毕节党校路II、III支路工程，其中的原路面补坑项目，由分包单位贵州XX公司完成”。该证明与贵州XX公司提供的分包合同、贵州XX公司的法定代表人的调查笔录所描述的事实完全能够吻合，能够充分证明案涉补坑工程不是尚X施工。综上，被上诉人提供的现有证据，根本无法证明案涉补坑工程是被上诉人组织施工。根据。二、原审判决颠倒举证责任，明显存在偏袒尚X一方，没有做到客观公正。本案原审既是尚X起诉主张补坑工程是由其具体施工，要求支付补坑工程的工程款，就应该由尚X提供证据证明补坑工程是其实际施工，但尚X除了三个有利害关系的人证外（根本不能采信），没有任何关于补抗工程施工的证据。被上诉人将上诉人一方提交用于审计的资料用来证明补坑工程是其施工，这实在是离谱。既然被上诉人一方举不出确实有力的证据证明补坑工程是其施工，就应该承担举证不能的责任。三、原审判决适用法律错误，法院判决上诉人向被上诉人支付该工程款没有法律依据。原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条进行裁判，该条的内容为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条法律规定，在合同无效的情况，对于经竣工验收合格的工程，可以参照合同约定支付工程价款。而本案案涉补坑工程根本就没有在合同约定的范围内，该条法律不能适用。上诉人与被上诉人签订的《承包协议书》中关于第五条第一款、第七条的约定的约定，路基问题、基层及以下层结构的质量问题都是由上诉人负责，即补坑工程根本不在合同约定的范围内，如何参照合同约定支付工程价款？综上，原审判决认定事实不清，颠倒举证责任，适用法律错误，依法应予撤销。竞亿公司二审中补充上诉理由：本案是第四次开庭，核心是要求对方应提供沥青发票，本案不存在尚X补坑的事实，因为中标价很低，所以才把补坑这一漏项加进去，XX公司是实际施工人，且施工量也没有这么多。
被上诉人尚X二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
尚X一审诉讼请求：1.判令被告贵州XX公司向原告尚X支付毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程欠款747676.31元。2.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年1月9日，毕节地区建设投资有限公司与被告贵州XX公司订立《建设工程施工合同》，约定被告竞亿公司承建毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程。2009年8月10日，被告竞亿公司与原告签订《承包协议书》，（双方签订日期为2010年4月15日）将前述工程中的沥青混凝土路面工程分包给尚X施工。此外，原告又在《承包协议书》约定的工程范围之外施工了毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程，结算价款为747676.31元。2013年11月，原、被告之间因前述建设工程施工合同纠纷，原告尚X向一审法院提起诉讼，该案最终由毕节市中级人民法院于2018年1月8日作出(2017)黔05民终3190号民事判决，判决被告公司支付原告工程款及其他款项，但该判决确认:“毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程不属竞亿公司与原告约定的工程内容范围，尚X主张该部分工程为其实际组织施工，……尚X所举证据不足以证明毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程由其实际组织施工完成，应当继续举证，原告可另案诉讼。一审将毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程费用747676.31元纳入尚X应获工程款范围，事实依据不充分。”该判决生效后，原告尚X提供了新的证据另行针对前述补坑工程款747676.31元提起本案诉讼。
一审法院认为：本案标的毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程款（以下简称补坑工程）747676.31元，系《结算审核报告书》载明，并经(2017)黔05民终3190号民事判决确认。本案争议的焦点为：本案是否属于重复诉讼？涉案补坑工程是否为原告施工？
关于本案是否属于重复诉讼问题。(2017)黔05民终3190号生效民事判决已经明确原告可以“继续举证、可另案诉讼。”而原告起诉本案提供了新的证据，故原告的起诉不属于重复诉讼。
关于涉案补坑工程是否为原告施工问题。原告申请出庭作证的证人蔡X、证人吕X、黄X，均陈述涉案补坑工程是尚X施工，尤其蔡X证言，因其身份是监理机构现场负责人（审计会议纪要载明），其证言真实性较高，再结合一审法院依职权调查的工程代建方七星关区城管局现场负责人谢XX证言，谢XX称所谓补坑即是道路基层铺平，与前述证人证言相吻合，真实性较高。被告虽然举证其与XX公司之间的《施工分包合同》、监理机构深圳XX公司《证明》、以及庭后提交《工作联系函》《收条》，欲证明涉案补坑工程系XX公司施工，但是未能提供施工资料佐证，且深龙港监理公司《证明》没有经手人员签字，来源不明确，且该《证明》与深龙港公司现场负责人蔡X的陈述相矛盾，蔡X的陈述真实性较高，《工作联系函》《收条》系复印件、白条，均不能采信。并且，经一审法院调查XX公司法定代表人谯X，其不能叙述清楚施工情况，该公司也不能提供施工资料，代建方现场负责人谢XX也称不知道有XX公司。故被告关于贵州XX公司是补坑工程实际施工人的抗辩，一审法院不予采纳。综合上述证据分析，在排除被告辩称的XX公司施工、也没有证据证明系案外其他人施工的情况下，结合原告所举证据证人证言及一审法院调查笔录，能够认定原告尚X施工涉案补坑工程。因此，原告要求被告支付涉案补坑工程款747676.31元的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决:被告贵州XX公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告尚X毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程款747,676.31元。案件受理费人民币11277元、诉讼保全费4520元，合计15797元，由被告贵州XX公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，2009年1月9日，毕节地区建设投资有限公司与竞亿公司签订《建设工程施工合同》，约定竞亿公司承建毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程，合同价款暂定188XXXX3544.52元，工程价款末次结算以审计结果为准。2010年4月15日，竞亿公司（甲方）与尚X（乙方）签订《毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路、南环东路沥青混泥土路面工程承包协议书》，将前述工程中的沥青混疑土路面工程分包给尚X施工，双方约定承包形式为包工包料，工程工期为2010年4月14日至2010年12月1日，竞亿公司负责提供合格的待铺沥青混凝土路面基层，尚X负责砂石材料、沥青、格栅、纤维、沥青乳化剂的购入进场以及施工设备、混合料运输及辅助材料。
另查明，2011年4月18日，毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ号支道改造工程经竣工验收合格。经毕节市审计局委托，四川XX工程造价咨询招标代理有限公司作出川蜀通筑结审（2013）字第011号《毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ号支道工程结算审核报告书》,该审核报告书载明尚X完成的工程为：1.党校路Ⅱ号支路车行道上铺AC-25粗粒式沥青混凝土面层厚度7CM审核工程量为22989㎡；2.党校路Ⅱ号支路车行道上铺AC-16粗粒式沥青混凝土面层厚度5CM审核工程量为22989㎡；3.党校路Ⅱ号支路车行道上铺AC-25粗粒沥青混凝土面层厚度7.04CM审核工程量为12650㎡；4.党校路Ⅲ号车行道上铺AC-25粗粒式沥青混凝土面层厚度7CM审核工程量为24945.10㎡；5.党校路Ⅲ号车行道上铺AC-16粗粒式沥青混凝土5CM审核工程量为24945.10㎡；XXX粗粒沥青混凝土超平均厚13.35CM的工程量为22080㎡，掺沥青聚苯乙烯费用431568元。以上事实，有《毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ号支道工程结算审核报告书》，本院生效的（2017）黔05民终3190号民事判决书、《承包协议书》佐证，可以认定。
本案二审的争议焦点为：1.本案是否属于重复诉讼。2.一审认定毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程（以下简称补坑工程）系由被上诉人尚X施工完成是否正确。
本院认为：关于焦点一，本院（2017）黔05民终3190号民事判决载明：“尚X所举证据不足以证明毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ支路原路面AC-25粗粒式沥青混凝土补坑工程由其实际组织施工完成，应当继续举证，其可另案诉讼。”该判决未就尚X关于“补坑工程”价款的主张作出实体处理，故本案不属于重复诉讼。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，尚X向竞亿公司主张“补坑工程”价款，应就该工程系其组织施工的基本事实承担举证责任，但尚X提交的证据不足以证明其主张，理由如下：1.证人吕X、黄X均系尚X的工人，三人之间存在利害关系，证人蔡X系深圳市XX公司派驻的现场监理代表，其证言与派驻单位出具的证明内容大相径庭，故吕X、黄X、蔡X的证言证明力不足以证明“补坑工程”系尚X完成；2.根据竞亿公司与尚X签订的《承包协议书》，“补坑工程”不属于尚X的施工范围，《毕节市XX路Ⅱ、Ⅲ号支道工程结算审核报告书》亦没有明确尚X实施了“补坑工程”。与“（2017）黔05民终3190号”一案比较，尚X仅在本案中补充了吕X、黄X二人的证言，其并未提供沥青出货清单、现场施工及收方记录等直接证据证明“补坑工程”由其施工完成。3.一审法院依职权对贵州XX公司法定代表人谯X、案涉工程代建单位七星关区城管局现场代表谢XX进行调查并制作的笔录，从形式上看，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条的规定，但在双方当事人对本案要件事实即“补坑工程系由谁完成”这一待证事实未完成证明责任基础上，为查明该要件事实进行调查，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七条的规定。且从内容上看，也不能证明“补坑工程”系由尚X组织施工完成。根据上述分析，尚X提交的证据证明力不足，其应承担举证不利的法律后果。一审认定“补坑工程”由尚X施工完成属认定事实不清，本院予以纠正。
综上，上诉人贵州XX公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实不清，导致判决结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4074号民事判决；
二、驳回被上诉人尚X的诉讼请求。
一审案件受理费11277元、诉讼保全费4520元，二审案件受理费11277元，合计27074元，由被上诉人尚X负担。
本判决为终审判决。
