刘德政律师
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）
法释〔2025〕12号
第一条具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
第二条不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。
司法解释在合同相对性上，有三个突破。突破相对性，突破法律规定，却又是“依法予以支持”，要特别注意。
一、司法解释的“三大突破”及其对企业的不利影响
1.责任范围突破
过去：仅工伤保险责任可追溯至发包方/被挂靠方。
现在：扩展至劳动报酬支付、工伤保险待遇等责任。工资支付责任也可突破合同相对性，劳动者可直接向有实力的上游企业索赔。更可怕的是等责任，等字不明确，不排除以后包括经济补偿、二倍工资、社会保险等责任。
2.责任主体突破
过去：仅针对“不具备用工主体资格”的自然人，如包工头。
现在：明确涵盖“不具备合法经营资格的组织”，如无证照经营、超范围经营等。实务中将增加审判难点，对于合法经营资格如何认定。不排除将合法经营资格认定推给市场监督管理局审查。
3.行业适用突破
过去：仅在工伤领域突破合同相对性（如建筑、矿山行业）。
现在：现在没有范围的限制，适用于所有行业，不限于建筑、矿山。
简单说，司法解释二，为了保护员工的利益，不断的在突破合同相对性，让员工可以追有钱的上游。
关于用工主体责任，目前在实务中，并不是一个具体的可被仲裁和法院支持的请求。这个用工主体责任是实体上的责任，劳动者要承担用工主体责任的单位承担工伤和工资支付的责任。
用工主体责任，最早来自于劳动部【2005】12号文，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
2014年4月21日，最高人民法院以（法释〔2014〕9号）发布《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，对于工伤的用工主体责任，以司法解释进行了确认。司法解释第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
（五）（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
司法解释将用工主体责任细化为工伤保险责任。但对于工资支付，各地法院并不一致，就以重庆为例，过去重庆一中院的案例认为，发包人或被挂靠人，要对包工头或挂靠人所雇佣的人员的工资承担连带责任。过去重庆二中院认为，合同有相对性，谁雇佣谁负责，这也就是司法解释中的依法予以解决。
关于工资，能否突破合同相对性？2019年国务院出台《保障农民工工资支付条例》，条例第三十条明确规定，第三十条 分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
这次司法解释迈的步子有点大，三突破
举个例子来说，假如甲中了某建设单位日月神教的标，甲将其中的黑木崖重建设计项目分包给华山派乙。乙公司并不具有设计的资质。乙公司请的员工令狐冲在工作中受伤，令狐冲与乙公司发生纠纷，乙公司还拒绝支付令狐冲工资。
在司法解释之前，令狐冲是找不到甲的，只能找乙公司要工资和承担工伤保险责任。在司法解释之后，令狐冲可以选择要求甲承担工资和工伤责任，如果甲比乙有实力。实务中，不排除有些乙是甲公司找来的空壳公司，或者是老实巴交的农民成立的个体工商户。
二、司法解释遗留的实务问题
1.仲裁与诉讼的衔接问题
劳动者主张工资时，仲裁可能以“非劳动争议”不予受理，但法院可作为民事案件受理。另外，过去主张用工主体责任的，仲裁和法院以该请求不是法院的受理范围，要求劳动者提具体的实体请求。在司法解释出来之后，尤其是在工伤认定中，有没有可能会增加用工主体责任的确认之诉？
2.“不具备合法经营资格的组织”如何界定？
正好做了某市场监督管理局的法律顾问，不具备合法经营资格的组织，一般指无营业执照、被吊销、超范围经营、无行业资质（如建筑、劳务派遣、医疗等特许行业）。一旦发生了争议之后，有没有可能另案要求市场监督管理局审查？
3.工伤认定将复杂化
工伤认定案件中，对于工伤劳动者要求认定不具备合法经营资格组织的上游单位，工伤认定的难度将会激增，需要判断是否具有合法的经营资格。同时，假如不具备合法经营资格的组织，为员工缴纳了工伤保险，但只是支付不了一次性伤残就业补助金等用人单位应支付的费用，还能找该组织上游单位承担责任吗？
4.“等”字带来的不确定性
除工资、工伤外，是否还包括社保、经济补偿等责任？目前尚无明确解释，可能引发后续争议。
5.是连带责任，还是垫付责任？
因包工头或不具备合法经营资格的组织无法支付工资，劳动者要求上游承担责任，上游是要支付，但是承担的是什么责任，连带，垫付？个人意见是根据《保障农民工工资支付条例》的精神，是垫付。
6.内部追偿难题
发包方/被挂靠方承担工资或工伤保险待遇责任后，如何向实际用工方追偿？组织与发包方/被挂靠方关于责任的约定是否有效？如无效，他们之间的责任如何分摊？
三、企业用工风险防范建议
（一）准入四维审查
去年做了某个专项，在某建筑行业领域里，基于现实的问题，比如某单位没有这么多资源拿业务，就有可能跟包工头合作。比如某单位不愿意长期固定使用大量的员工，如在业务下滑时人工成本太高，也必须跟包工头合作。所以，我们提的方案是
1.资质审查：结合新的司法解释，必须是合法的资格组织，因此应该建立“营业执照+行业许可+实施控制人征信+实施控制人履行能力”的四维核查体系。有次开玩笑，中年离婚的包工头尤其要注意，小心他裸奔。
2.保证金制度：要求承包方或挂靠人提供合同金额的百分之十至三十的履行担保，或者在工程款中预留部门作为担保。
3.动态监控：随时关注合作方的资质和经济实力。
（二）合同设计关键条款
比如：承包方承诺具备用工主体资格，独立承担全部劳动法责任，发包方垫付款项可从未结工程款中直接扣除等。
（三）加强用工过程管理
1.监督实际用工情况
对分包单位的用工、工资发放进行实名制管理（如考勤、工资流水记录）。尤其是警惕包工头通过工人工资，将工程款洗出来，之后却将拖欠工资的责任推到了上游。
2.购买商业保险
为降低工伤赔付风险，可要求分包方投保雇主责任险险。
3.定期梳理工资支付情况
为避免包工头以后以工人名义索要工程款，发包人或被挂靠人定期核对工资支付情况，尤其是工人工资标准、工作量、考勤以及支付情况。
写到这儿，我突然想起了之前讨论的一个案例。某大公司将搬运外包给甲个体，甲个体在业务忙不过来的时候，经常请乙帮忙。乙在某次搬运中砸伤了脚。因为甲个体没有搬运的营业范围，在过去这个案子讨论时，根本没有将大公司作为工伤认定的用工主体考虑，主要理由有二：第一，他发包给有用工主体资格的甲个体；第二，这个不是建筑和矿山的发包。但是，司法解释出来之后，某大公司就要承担工伤责任了。
最高人民法院《劳动争议司法解释（二）》的出台，进一步强化了对劳动者的保护，但也给企业经营带来了新的法律风险。责任穿透机制使得企业可能因合作方或承包方的违法违规行为承担法律责任，尤其是在劳动报酬、工伤保险等领域，风险显著扩大。
对企业而言，这不仅是法律责任的加重，更是合规管理能力的考验。过去依赖合同相对性、行业惯例的做法已不再安全，企业必须主动适应新的法律环境，从资质审查、合同设计、过程管理到风险应对，全面升级用工合规体系。
学法、知法、守法，是企业稳健经营的根本。只有深入理解司法解释的规则变化，提前防范法律风险，才能在复杂的市场环境中避免被动追责，保障企业的可持续发展。
法律不会保护权利的沉睡者，更不会宽恕无知的违规者。企业唯有主动合规，才能行稳致远。