律师观点分析
上诉人（原审被告）：陈XX，男，汉族，1978年3月4日出生，住清远市清新区******。
委托诉讼代理人：戴XX，广东XX律师。
被上诉人（原审原告）：广安市XX公司，住所地：清远市清新区太和镇新宁XX**雅逸轩**302。
负责人：杨XX。
委托诉讼代理人：陈X，广东XX律师。
原审被告：黄XX，男，汉族，1955年3月21日出生，住清远市阳山县******。
原审被告：何XX，男，汉族，1978年10月15日出生，住清远市清新区******。
原审被告：廖XX，男，汉族，1968年8月16日出生，住英德市******。
原审被告：梁X，男，汉族，1963年3月12日出生，住清远市清新区******。
原审被告：黎XX，男，汉族，1984年9月5日出生，住清远市清新区******。
上诉人陈XX因与被上诉人广安市XX公司（以下简称XX公司），原审被告黄XX、何XX、廖XX、梁X、黎XX建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈XX的上诉请求：一、撤销原审判决，并改判陈XX无需向XX公司支付112470.16元工程款及利息。二、本案诉讼费用由XX公司承担。事实与理由：一、涉案司法鉴定报告不能作为本案定案的依据，其中对于挖机价值的鉴定既不客观也不合法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条、第十六条规定，本案司法鉴定报告明显存在以下不合法的行为，不能作为定案依据。1.一审法院委托违法。从司法鉴定委托书中的“移送材料”可知，司法委托提交的资料没有征求过双方意见，提交的资料都是XX公司的资料，陈XX的答辩、质证意见都没有提交在内，明显缺乏公正性和合法性，所作出的报告自然也不具有公正性和客观性。2.鉴定报告对挖机项目的鉴定没有合法依据。鉴定报告第3页明确说明“结算清单”的挖机项目无法进行现场勘查，而XX公司的施工记录是没有得到陈XX和黄XX等五人签名认可的，在第一次开庭质证时黄XX等人也都是不认同的。且XX公司在第三次庭审后又补充提交的公告中写明“以减少5公分路面厚度进行挖管铺设”，所以也不存在需要另付挖机项目费用的事实。一审法院一方面在判决书第22页说结算清单没有被采纳，另一方面又将该结算清单提交并委托鉴定明显违法，所得出的鉴定意见根据上述第十六条的规定不能作为定案的依据。3.一审法院邮寄鉴定报告初稿时并没有通知说要求提交书面质证意见，也就是说应组织双方当事人进行庭审质证。一审法院在没有组织对初稿进行质证的情况下，认定陈XX对初稿没有意见是错误的，而且一审判决以没有对初稿提出意见而不采信对终稿的意见更是没有法律依据。
二、一审法院判决陈XX支付工程款112470.16元及利息给XX公司没有事实依据和法律依据。1.《工程合同补充协议书》中约定陈XX负责收集资金的只是已买地但未建房和闲置土地（联系不到）的余款，并不是对整个工程款都承担支付责任。从鉴定报告的现场照片可以看到，XX公司并没有对已买地但未建房和闲置土地的巷道进行施工，陈XX无需承担支付责任。一审判决对此一事实认定错误。2.XX公司第二次庭审后补充提交的《公告》上面明确写明陈XX已明确没有义务为大家买管回来重新铺管，经村民代表协商同意减少水泥路5公分的厚度省钱铺设管道，每户集资3000元。XX公司对此一事实也是知情并同意的，且减少水泥路面厚度也会减少XX公司的材料和人工成本，所以根本不存在需要另行支付铺设管道的挖机费用，更不存在显失公平的问题。一审法院判决陈XX承担所谓的挖机费用更是没有事实依据。
三、涉案工程是由村民每户出资建设的，一审法院对于工程款的收支问题没有查明，据此判决黄XX等五人不承担责任明显错误。本案工程是由村民按3000元/户的标准集资修路的，收款人是黄XX等五人。一审庭审中，廖XX陈述已收取61户的钱款，其中2户通过微信转账给何XX，另2户直接转账给杨XX，57户交给廖XX;黎XX在61户之外还收取3户共9000元转账给了杨XX，所以村民总计交款应是192000元，再加陈XX赞助的11500元工程款，总计已收工程款203500元，扣除购买排污管的23800元，也尚有工程款179700元。但现在杨XX只收到156200元，还有23500元已收工程款在黄XX等五人手里。一审判决对工程款的收支情况没有查问清楚，却认定黄XX等五人不需要承担责任明显错误，更有失公平!
四、涉案合同无效，工程未经验收合格，XX公司无权要求支付工程款，一审法院判决错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，从XX公司的营业执照可以看到，其经营范围只是代隶属公司联系业务，不具有道路施工主体资质，所签合同无效。且XX公司并没有按照合同约定完成道路施工，更不存在竣工验收合格的事实，所以对于其要求支付工程款的诉求不应予以支持。
XX公司答辩称：我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，1.陈XX在签订补充协议时已经对村道硬底化的资金承担担保责任，所以原审法院认定陈XX承担这部分的款项工程款，依法有据，2.原审法院作出认定的事实依据是经过法院委托的鉴定机构作出的工程款的认定，即针对XX公司所实施的工程已经是经过了法定程序进行了工程造价的鉴定，这部分的鉴定符合法定程序也有事实依据，在鉴定过程中，XX公司提交所有关于与施工有关的材料，以及鉴定机构到现场勘测，作出的鉴定机构依法有据，没有违反法律程序，因此原审法院以此鉴定机构作出的认定依法有据，3.关于挖机部分的费用。XX公司在原审法院提交相关证据，也经过了相关证明代表予以认定，该部分的损失费用已经实际发生，且在结算单据中也有黄XX等人签名确认，因为原审法院作出的该部分判决也依法有据，综上，XX公司认为原审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈XX的上诉请求。
何XX、黄XX、廖XX、梁X、黎XX经本院合法送达未参加诉讼，也未提交书面资料。
XX公司向原审法院起诉请求：一、判令陈XX支付拖欠的工程款135025.81元，并支付从2018年2月16日起暂计至2019年4月22日按月利率2%计算的利息38727元至本金全部付清为止；二、判令陈XX支付律师费8000元；以上合计181752.81元；三、本案的诉讼费用由陈XX、何XX、黄XX、廖XX、梁X、黎XX承担。
诉讼中，双方当事人均确认村民所交纳的每户建路款3000元由廖XX负责交接给XX公司负责人，由XX公司负责人开具收据给廖XX。XX公司负责人主张工程开始后至完工共收到廖XX所转交的147200元工程款，对此，廖XX表示其收到了57户交纳的建路费，因为需购买兴建下水道及建沙井的材料用去20000多元，故剩余147200元（该款已包括何XX转交的6000元）都支付给XX公司负责人杨XX，而杨XX亦开具收据；另黎XX庭审中表示其曾微信转账建路款9000元给杨XX，对此，杨XX予以承认，而黎XX及廖XX均就黎XX所转账的9000元表示杨XX未就该款开具收据，且廖XX并表示XX公司仅完成8米巷的直巷已道路硬底化，但8米巷的横巷尚未硬底化。另庭审中，廖XX表示至今共登记收到61户建路款，但不清楚该61户的建房情况；陈XX承认已买地尚未建房者达76户。对此，陈XX表示其履行通知买地未建房者交纳建路款的责任，由于XX公司未能按合同为部分未建房者建路，故陈XX亦无权通知该部分购地者交纳建路款；而XX公司对其意见表示不予认可，认为陈XX在协议中的责任是为涉案工程价款支付作担保的，且从我方提交的承诺函中可反映出有部分购地者承诺后并未交纳建路款，陈XX支付后可向该部分未交款购地者另行追偿。
另查明：广安市XX公司经营范围代隶属公司联系业务。诉讼中，陈XX认为XX公司不具有承建道路的经营资质，故双方所签订的合同及补充协议均无效；而XX公司认为其总公司具有建筑资质，XX公司作为分支机构亦同样存有建筑资质，陈XX的抗辩意见缺乏事实依据。
诉讼中，陈XX、黄XX、廖XX、梁X、黎XX对XX公司所提交的道路工程结算清单中所载明的工程量均表示不予认可。为查明案件事实，依XX公司申请，原审法院依法委托广州XX公司（以下简称鉴定机构）对涉案道路硬底化工程及相关挖机工程进行价格鉴定，2020年4月7日，鉴定机构出具了《清新区山塘镇回正高椅移民新村的道路硬底化及相关挖机司法鉴定报告》，评定清新区山塘镇回正高椅移民新村的道路硬底化工程造价价值215004.89元；XX公司主张的相关挖机造价价值为53665.27元。对此，XX公司表示无异议，陈XX对其合法性、关联性有异议，理由如下：一、该报告第三页说双方对鉴定报告初稿没有异议是错误的；二、从报告后面的附图及鉴定现场可知，鉴定的路面都是已建好房屋的部分，应由收款人负责支付，与陈XX无关；三、鉴定报告第三页明确说明“结算清单”的挖机项目无法进行现场勘查，而XX公司的误工记录并没有得到陈XX签名认可的，鉴定机构仅根据一份没有得到各方认可的施工记录进行评估鉴定不具有合法性；四、合同中约定的工程款计价是包工包料的，不可能存在支付挖机等设备费用；五、司法委托提交的资料没有征求过双方意见，据此作出的鉴定报告明显缺乏公正合法性。另XX公司为此预交鉴定费用8224.04元。
另，陈XX认为XX公司所完成的部分工程并没有达到合同所约定的厚度，于2019年7月1日向原审法院申请对涉案工程的质量进行检测，对此，XX公司表示不同意，认为涉案工程陈XX在合同中仅作为在场证人签名，道路受益人为村民，故其无权提出检测，且涉案工程已于2018年1月15日完工，村民代表已验收并投入使用，至今已使用超过一年半时间，故XX公司该申请，于法无据。为此，原审法院书面告知陈XX，鉴于案涉道路硬底化工程于2017年年底已完工，并由“移民新村村民”使用至今，使用时间长达一年多，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的相关规定，对陈XX该申请，不予准许。对此，陈XX表示法院做法是错误的，并认为道路有时都会有行人及车辆行走，不能以已使用道路视为验收合格而不需要符合质量标准。
再查明：2019年4月19日，XX公司委托广东XX代理本案，该所指派季XX、陈X律师作为XX公司一审阶段委托代理人；同日，该所收取XX公司支付的律师费8000元并开具发票给XX公司收执。
原审法院认为：综合XX公司诉称、陈XX答辩、证据的举证与质证，本案的争议焦点为：一、XX公司所承建的移民新村道路硬底化工程的工程量的确定；二、黄XX等六人的责任承担问题；三、XX公司主张的工程款的利息及律师费问题。
对于第一个争议焦点。本案中，XX公司作为案涉工程承包人未取得相关建筑施工企业资质而与黄XX、何XX、廖XX、黎XX、梁X签订《工程施工承包合同》、《工程合同补充协议书》，明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的相关规定，故原与黄XX等五人于2017年11月12日所签订的《合同》及《补充协议书》无效。
诉讼中，陈XX认为XX公司所承建的道路硬底化工程存在质量问题。对此，原审法院认为，虽然案涉工程未经验收，但由于涉案工程已于2018年1月15日已完工并交付发包方使用，使用时间已超过一年多，且涉案道路使用方的“村民代表”尚与XX公司就案涉工程款有过“结算”行为，故案涉道路硬底化工程应视为质量合格，因此，陈XX该抗辩意见，不符合法律规定，不予采纳。
对于案涉“挖机”费用一节，从XX公司所提交的结算清单内容来看，“挖机”工程所列开支实质就是更换下水道排污管所产生的费用。诉讼中，陈XX等均主张案涉合同约定道路硬底化工程是由XX公司包工包料承建的，因此，不存在“挖机”费用；且对XX公司认为“挖机”工程是另外增加的工程量因缺乏事实依据，也不予认可。对此，原审法院认为，一、从XX公司提交的村民代表所出具的公告内容来看，“移民新村”原下水道排污管已破损无法使用，需重新更换，且从村民代表廖XX笔录中可知，其为购买排污管等材料在建房款中已开支23800元，为此，XX公司更换“移民新村”的下水道排污管工程并需支付相关费用的事实确实存在；二、依日常生活经验规则，道路硬底化工程与下水道排污管工程属于两个不同工程项目，陈XX以双方约定道路硬底化工程包工包料而认为硬底化工程费用包括了下水道排污管工程费用，显失公平。综上，XX公司主张“挖机”费用属于XX公司与“村民代表”双方协商增加的工程项目意见，合符常理，予以采纳，陈XX上述抗辩，与事实不符，不予采纳。
综上，虽然《合同》及《补充协议书》无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，现XX公司现主张陈XX支付案涉道路硬底化工程余款以及更换下水道排污管工程款，合法合理，予以支持。虽然XX公司提交的案涉工程的《结算清单》均明确约定了案涉工程的工程量及相关单价，但结合本案实际情况，考虑到黄XX等四人庭审中均表示对结算内容不清楚的意见以及黄XX等四人的文化水平均较低的情况，且陈XX并未参与结算，为此，原审法院认为双方所签订的结算清单中的工程项目结算金额并非出于“村民代表”的真实意思表示及真实反映案涉工程的工程量和造价，故此，对XX公司所提交的“结算清单”所涉的工程量和造价内容，不予采信；为免村民利益受损，本着公平公正的原则，本案需对案涉工程进行工程造价鉴定，并依据鉴定结论来确定工程款的具体数额。经原审法院委托，广州XX公司作出了司法鉴定报告，认定本案案涉工程（包括道路硬底化及排污管工程）完成工程总造价268670.16元（215004.89+53665.27），该鉴定报告真实、客观，予以采信。至于陈XX提出该鉴定报告结论缺乏合法性、公正性的意见，鉴于陈XX在收到该鉴定报告初稿后并未在规定时间内向原审法院提出书面异议，因此，对陈XX该意见，依据不足，不予采信。综上，XX公司所承建的“移民新村”两项工程应得工程款为268670.16元。诉讼中，XX公司诉称承建期间已收到廖XX所转交的工程款147200元，对此，双方均无异议，予以确认。但对于黎XX所转交的9000元，该款XX公司收取后并未出具收据给廖XX，为此，该款应视为XX公司实际已收到的工程款来计算。综上，XX公司负责人实际已收取了建路款金额共计156200元（147200+9000）。为此，XX公司尚未收取的工程余款为112470.16元（268670.16-156200），XX公司请求超出部分，依据不足，不予支持。
对于争议焦点二。本案中，虽然XX公司与黄XX等五人所签订的《合同》及《补充协议书》无效，但不影响双方就工程价款所约定的给付条款效力。陈XX作为土地开发方于合同中承诺由其出面负责收集建路款给XX公司，并承诺如不能完成资金的收集，则由其本人自已负责资金支付。为此，结合涉案购地者中有部分尚未缴纳建路款的事实，故XX公司主张陈XX承担工程款给付责任，合法合理，予以支持。至于黄XX等五人的责任问题。诉讼中，陈XX认为黄XX等五人作为负责工程发包和结算，应由上述人员承担支付责任。对此，原审法院认为，本案中，上述五人仅作为“村民代表”，实质上仅作为已购地建房者中的代表而签订合同而已，若然由其承担工程款给付责任，显然显失公平；另外，结合本案实际情况，所谓的“移民新村”并未成立，涉案土地上已建房或者已买地但尚未建房的人员信息仅得陈XX所掌握，不可能由黄XX等五人承担责任后再向未交建路款的购地人员追偿。综上，结合XX公司亦认为黄XX等五人仅作为代表签约，不应由其承担支付责任的意见，故陈XX上述主张，缺乏事实依据，不予支持。
对于争议焦点三。鉴于陈XX在XX公司所承建的工程完工后没有向XX公司支付过工程款，一直拖欠至今，故XX公司主张陈XX支付工程款利息，合法合理，予以支持。本案中，由于XX公司就其所承包的道路硬底化工程并未全部完成就中途退场，故亦视为双方亦未就所完成工程部分办理交付手续。另外，虽然XX公司曾向“村民代表”提交过“结算清单”一份，但该份清单并未被采纳，因此，应视为XX公司与“村民代表”未就相关工程的价款进行结算，综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第二款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的相关规定，陈XX应从起诉之日即2019年4月30日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给XX公司，XX公司请求超出部分，依据不足，不予支持。
至于XX公司所主张的律师费问题。鉴于XX公司与黄XX等“村民代表”所签订的“结算清单”不获采纳，且该费用并不在陈XX所承诺的支付范围，为此，XX公司该主张，缺乏事实依据，不予支持。
综合上述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，于2020年5月18日判决如下：一、陈XX应在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款112470.16元及利息（利息从2019年4月30日起至付清款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给广安市XX公司；二、驳回广安市XX公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3935.05元、鉴定费8224.04元合计12159.09元，由广安市XX公司负担5498.09元，由陈XX负担6661元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合陈XX的上诉请求与XX公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、原审法院采纳鉴定机构出具的司法造价报告作为案涉工程的结算依据是否符合法律规定；二、陈XX是否对案涉工程价款承担偿还责任。
黄XX等五人以“清远市清新区XX村委会高椅移民新村”的村民代表的名义与XX公司签订《工程施工承包合同》、《工程合同补充协议书》，以包工包料包设备方式将村道硬底化、铺设排污管道两项工程发包给XX公司施工。按照上述两项工程施工的内容，对于施工资质法律没有明确的规定，因此上述两个合同应认定为有效合同。原审判决以XX公司不具施工资质为由违反法律强制性规定认定无效合同不当，本院予以纠正。依据查明的事实，XX公司已完成部分工程且交付使用。
关于争议焦点一。黄XX等五人及陈XX对XX公司提交的案涉工程结算清单的真实性有异议。原审法院依据XX公司的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法造价鉴定。鉴定机构依据的鉴定资料是经原审法院组织当事人进行质证后的工程资料，以及组织双方当事人到现场勘查形成的记录数据、现场照片、录像、记录表等。在鉴定机构作出鉴定报告后，原审法院送达给双方当事人，并通知提交书面质证意见，还组织双方当事人对鉴定报告进行质证并形成质证笔录。虽然原审法院没有按照开庭程序对鉴定报告进行质证，在诉讼程序上存在一定的瑕疵，但没有影响双方当事人的相关诉讼权利，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严惩违反法定程序的情形，故陈XX称鉴定资料或鉴定报告没有经当事人质证，没有事实依据，对其该上诉不予采纳。
按照合同约定，XX公司施工范围仅为铺设巷道工程。但双方确定XX公司还需完成排污管道工程，故属于增加工程。鉴定机构作出的鉴定报告列明案涉工程造价包括，一是巷道工程造价215004.89元，二是挖机项目工程（即铺设排污管道）造价53665.27元。陈XX及黄XX等五人对于铺设巷道工程造价的质证意见主要是XX公司没有完工，且XX公司没有完成鉴定报告载明的工程量，但没有提供相关的证据证明。对于挖机项目工程的质证在于认为施工记录没有发包方的签名确认，且该部分资金已在铺设巷道工程减少5公分厚度的资金中抵减，因此挖机项目工程价款不应再由发包方承担。经审查，依据黄XX等五人提供“公告”显示，用于购买排污管道的资金是在减少巷道厚度工程的资金支付，但没有包含铺设人工费。而鉴定报告所指挖机项目价款主要包括机械费、人工费。黄XX等五人未能举证XX公司承诺无需由发包方承担该笔费用的证据，故原审法院采纳挖机项目工程款53665.27元并无不当。综上，原审判决采纳鉴定机构出具的鉴定报告作为案涉工程的结算依据正确，本院予以维持。
关于争议焦点二。黄XX等五人是《工程施工承包合同》、《工程合同补充协议书》的签约方，且收取了大部分村民的铺路款，黄XX等五人是支付工程款的责任主体。按《工程合同补充协议书》的约定，陈XX承诺出面负责收集剩余村民的资金，不能完成资金收集的，由其本人负责支付。陈XX对案涉工程款承担的是保证责任。按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，陈XX承担的保证责任为连带保证责任。按照担保法相关规定，XX公司享有要求黄XX等人支付工程款，也可要求陈XX承担保证责任的权利。本案中，XX公司未选择黄XX等五人承担清偿责任，而是选择由陈XX承担保证责任，是其对自己权利处分，没有违反上述条款的规定，陈XX的诉讼主体身份适格。陈XX承担保证责任后可另行向黄XX等五人主张权利。对于陈XX认为原审法院没有查明黄XX等五人在收取村民支付铺路费的数额。经审查，原审判决认定并无不当，本院予以认可。
综上所述，陈XX的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2549元，由陈XX负担。
本判决为终审判决。
陈萍律师