律师观点分析
上诉人黄XX因与被上诉人四川XX公司（以下简称哦哦超市）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初5649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄XX上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判哦哦超市向黄XX支付违法解除劳动关系的赔偿金205254元；2.哦哦超市承担案件诉讼费。事实及理由：（1）哦哦超市的案涉《百世员工考勤管理规定》未向黄XX公示，并非如一审法院所述黄XX对该规定无异议。哦哦超市也未提交证据证明《规章制度》与《百世员工考勤管理规定》经过职工代表大会或全体职工大会讨论等民主程序。《规章制度》与《百世员工考勤管理规定》不能作为审理本案的依据。（2）即便《规章制度》与《百世员工考勤管理规定》经过了民主程序，其部分内容也不合法不合理，黄XX2018年9月28日外出，已经得到其主管同意；黄XX2018年9月29日外出，也向其主管电话报备。哦哦超市人力资源部邮寄要求回复不在岗情况时，黄XX已经在邮寄中回复的很清楚。哦哦超市在2018年11月2日对黄XX进行处罚，但该期间黄XX因亲人去世请假不在单位，哦哦超市未将该处罚结果告知黄XX，否则黄XX在2018年11月5日上班时，不会再犯同样的错误。黄XX2018年11月5日外出，系到门店办事，也向直管领导报备，履行了报备程序。案涉黄XX三次请假或外出，均履行了相关报备程序，并非无故外出，哦哦超市对黄XX的处罚严重不符合客观事实。（3）哦哦超市被XX集团收购后，想解决老员工问题，还向黄XX提出过自愿离职补偿三个月工资，黄XX未同意，一审中黄XX提供了微信聊天记录和录音，哦哦超市明显是为解决老员工又不想给予经济补偿故意而为。
哦哦超市辩称：（1）《规章制度》与《百世员工考勤管理规定》经过了民主程序，黄XX亲笔签阅过，仲裁和一审中黄XX对三项均予以认可，黄XX以未参加为由，认为单位相关管理规定不合法，该主张不能成立。（2）哦哦超市对黄XX的两次处罚都依据单位相关管理规定作出，通过工会履行了合法的解除程序。（3）黄XX陈述的2018年9月28日、29日外出处理公事和私事，则其无需到公司打卡，打卡意味着出勤，黄XX的陈述与其行为相矛盾。黄XX陈述2018年11月5日公出与其在仲裁中陈述的提前外出吃饭相矛盾。（4）黄XX提交的录音与本案解除劳动关系无直接关联性。
哦哦超市向一审法院提出诉讼请求：判决哦哦超市不应支付解除与黄XX劳动关系的赔偿金167244元。
一审法院经审理认定事实如下：2005年9月7日，黄XX进入哦哦超市工作。2008年1月1日，双方签订了无固定期限《劳动合同》。双方认可离职前12个月黄XX的平均工资为7602元。
2018年9月27日，黄XX向其主管杨XX（SXX）发微信：明天学校开家长会，我晚点来公司哈。杨XX回复OK。次日，黄XX到单位打卡后即离开，下午2点36分到岗。2018年9月29日，黄XX仍到单位打卡后离开，下午3点到岗，在仲裁开庭时黄XX称当天系电话请假，外出办家里的事，但也去了门店。
2018年10月30日12点50分，哦哦超市人事主管孙XX向黄XX发送邮件，载明：根据《百世员工考勤管理规定》相关规定，集团人力资源统一对全国9月份员工的出勤情况进行季度核查，异常情况如下，请在10月30日下午16时前提供出勤证明及异常原因。当天13点10分黄XX回复：我目前没看出哪里有异常呀！我看了邮件也没得考勤异常的嘛！孙XX13点44分回复：本月稽核9月考勤发现你28号7：52-14：36、29号7：31-15：01外出不在岗情况，但OA中并无对应外出或出差记录。故请配合反馈当天出勤/在岗证明。黄XX14：31分回复：提外出条件是不打考勤才提外出，我是有打考勤的，为什么要提外出呢。2018年10月31日，孙XX再次向黄XX发送邮件：截至目前仍未收到你的出勤/在岗证明，请配合在11月1日12点前提供。逾期反馈或不反馈将默认无在岗证明，视作“擅离职守”。黄XX未向哦哦超市提供出勤/在岗证明，也未就其不在岗原因作出解释。
2018年11月2日，经哦哦超市工会委员会同意，哦哦超市作出人字发（2018）第6号《关于对四川店加BG293508黄XX的处罚通报》载明：经人力资源部10月对员工9月考勤的稽核，黄XX在2018年9月28日，2018年9月29日未提交外出/出差申请。在未获得直接主管批准的情况下擅自离开公司，未在岗近5小时，并且连续2天出现擅离职守、虚假考勤行为，触犯公司诚信文化底线。根据《百世员工考勤管理规定》《正式员工考勤异常管理相关规定及考核标准》，《百世规章制度》对员工进行旷工工资扣回及严重警告处理。
2018年11月5日11点10分黄XX向淳X发微信：我出去一下，中午1点左右回来。淳X回复：你要给SXX报备一下，他是你直接主管噢。黄XX当日11点13分离岗，下午2点40分到岗。仲裁开庭时黄XX认可11月5日的打卡及离岗时间，称确实是提前出去吃饭了。一审法院开庭时，黄XX称当天吃了饭是去光华门店办公事。
2018年11月5日，经公司工会委员会同意，哦哦超市作出人字发（2018）第8号《关于对四川店加BG293508黄XX的处罚通报》载明：黄XX于2018年9月28日、9月29日2天出现擅离职守，……公司已严重警告处分一次。2018年11月5日再次出现在未获得直接主管批准的情况下擅自脱岗离开公司，该员工无视公司纪律且屡教不改。现根据《百世员工考勤管理规定》《正式员工考勤异常管理相关规定及考核标准》，《百世规章制度》对该员工做解除劳动关系处理。
2018年11月6日，哦哦超市根据公司规章制度第五章第四条第四款的规定，以黄XX在受到严重警告处罚后，仍然在出勤方面有行为过失，出具《解除劳动合同通知书》，解除与黄XX的劳动合同。
一审另查明，哦哦超市通过民主程序制定了《百世员工考勤管理规定》、《规章制度》。2017年7月6日，黄XX签名确认已认真阅读理解并愿意遵守哦哦超市的《规章制度》，在仲裁开庭时表示对《百世员工考勤管理规定》没有异议。
其中《规章制度》“五、违纪处罚”规定：1、处罚措施……严重警告：一次重大行为过失或两次轻微行为过失；解除劳动合同或退回外包公司：一次严重违纪行为或一次重大行为过失后又出现过失行为。2、处罚流程……3、处罚相关规定……4、过失定义……3）重大行为过失：日常行为方面的重大行为过失，如：屡犯（两次以上，含两次）行为过失；当主管提出任何与公司、公司经营或调查工作出勤等有关的正当问题时，员工拒绝回答或做出虚假，不完整或误导的说明或提供不真实的信息资料；出勤方面的重大行为过失，如：在接获警告信后仍出现考勤方面的行为过失；严重疏忽有关出勤、休假等守则、指示和惯例；4）严重违纪出勤方面的严重违纪行为，如：在受到严重警告处罚后，仍然在出勤方面有任何行为过失。
《百世员工考勤管理规定》第3条“请假”中第3.1规定：员工请假须遵照公司公布的《百世假期管理制度》，必须在假期工作流中提交请假单（无假期工作流权限的人员提交纸质请假单）并获得审批同意后，方可休假。第4.4条“出差”规定：经批准离开常驻办公场所在城市的公务外出记为出差（含同城外出），员工必须在出差前在OA出差工作流（PC端或微信）中提交出差申请（没有OA权限的外包工出差申请在线下提交）。
一审庭审中，黄XX对三次离岗行为，称前两次系请假，后一次为出差。
一审同时查明：2017年9月28日，哦哦超市对作息时间进行了调整，并向黄XX的邮箱发送通知，冬季作息时间：10月1日至次年4月30日，上班时间：9:00-15:30，中午12-12：30吃饭及休息30分钟；夏季作息时间：5月1日至9月30日，上班时间为：8:30-17:30，中午12:00-13:00吃饭及休息1小时。仲裁开庭时黄XX对此作息时间无异议。
2018年11月14日，黄XX向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年2月13日作出《仲裁裁决书》，裁决哦哦超市支付黄XX解除劳动合同赔偿金167244元。哦哦超市不服裁决，在法定时间内诉至一审法院。
一审法院认定上述事实，采信了哦哦超市提交的《规章制度》《百世员工考勤管理规定》、邮件、处罚申请及工会的批复、解除劳动关系的申请及工会批复、处罚通报、作息时间调整通知，黄XX提交的《劳动合同》、微信聊天记录截图、银行流水、解除劳动合同通知书及双方当事人陈述等证据。
一审法院认为，哦哦超市经民主程序制定的《规章制度》及《百世员工考勤管理规定》，不违反国家法律、行政法规及政策规定并经公示，可以作为本案审理依据。按照《规章制度》中“违纪处罚”的规定，劳动者具有一次重大行为过失或两次轻微行为过失则可处严重警告；劳动者具有一次严重违纪行为则可处解除合同。黄XX于2018年9月28日、9月29日连续两天上班打卡后即离开，下午3点左右才到单位，虽然9月28日离开有向其主管请假，但黄XX并未按照《百世员工考勤管理规定》第3条规定的请假程序履行相关手续，同时请假时间是“晚点”到公司，通常情况理解“晚点”不会是请假半天甚至更长时间；9月29日黄XX称电话请假，但未提供证据证明。当哦哦超市人事主管发现黄XX该两天的考勤异常并指出其存在外出不在岗的情况，要求黄XX提供出勤证明及异常原因时，黄XX仍以其打卡考勤而不是外出规避自己的脱岗行为，也不对异常原因进行说明，其行为符合《规章制度》中“违纪处罚”规定的重大行为过失，即“当主管提出任何与公司、公司经营或调查工作出勤等有关的正当问题时，员工拒绝回答或做出虚假，不完整或误导的说明或提供不真实的信息资料”、“严重疏忽有关出勤、休假等守则、指示和惯例”。为此公司对黄XX作了严重警告的处罚。
但是，黄XX未对受到的处罚高度重视。2018年11月5日，在向淳X请假未果的情况下，黄XX仍提前离岗，延时到岗。其称系出差，但又未按《百世员工考勤管理规定》第4.4条的规定提交出差申请，结合其在仲裁庭的陈述“确实是提前出去吃饭”，对其陈述的出差事实不予采信。其行为仍然符合《规章制度》中规定的出勤方面的重大行为过失，即“在接获警告信后仍出现考勤方面的行为过失”。按照该规章制度规定，在受到严重警告处罚后，仍然在出勤方面有任何行为过失，则构成严重违纪，哦哦超市可以解除劳动合同。故哦哦超市解除与黄XX的劳动合同，符合其规章制度和法律规定，不应向黄XX支付赔偿金。故哦哦超市请求不支付解除劳动合同的赔偿金167244元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：哦哦超市不予向黄XX支付解除劳动合同的赔偿金167244元。一审案件受理费减半收取5元，由黄XX负担。
二审中，黄XX提交了新证据：
（一）哦哦超市柳浪湾店出具的《证明》一份，拟证明2018年9月29日黄XX到该门店与门店店长研究提升业绩事宜；
（二）微信聊天记录及朋友圈记录截图三张，拟证明哦哦超市要求黄XX说明2018年9月28日、9月29日未在岗原因时，黄XX因亲属去世未及时作出详细说明。
哦哦超市质证认为，对《证明》三性不予认可，出具《证明》的不是哦哦超市的员工；对微信聊天记录及朋友圈记录截图的关联性不予认可。
经审查，微信聊天记录及朋友圈记录截图与本案无直接关联性，不作为本案证据采信。《证明》是否予以采信，在本判决本院认为部分予以认定。
二审另查明，一审中黄XX出示了哦哦超市柳大地光华店出具的《说明》一份，该《说明》载明黄XX于2018年11月5日到该门店盘点商品。
本院二审查明其他的事实及采信的证据与一审查明的事实及采信的证据一致；本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人主张，本案争议焦点为：哦哦超市是否违法解除与黄XX之间的劳动合同。对争议焦点，本院论述如下：
本案中，哦哦超市系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”即只有黄XX存在违反单位的规章制度的事实且性质严重的情形下，哦哦超市才有权解除与黄XX之间的劳动合同。哦哦超市主张黄XX存在2018年9月28日、9月29日、11月5日，三天无故脱岗，构成严重违反单位规章制度。从本案现已提交的证据看，对于2018年9月28日未到岗，黄XX提交的证据可以证明其已实际向其主管请假，并经得其主管同意。对于2018年9月29日、11月5日未到岗，黄XX分别提交了哦哦超市柳浪湾店出具的《证明》和哦哦超市柳大地光华店出具的《说明》，证明2018年9月29日、11月5日黄XX系离岗处理公司事务。虽哦哦超市对该《证明》及《说明》不予认可，但哦哦超市并未否认上述门店系哦哦超市自己的加盟门店，应当认定黄XX主张2018年9月29日、11月5日系离岗处理公司事务的事实已经达到了民事诉讼要求的高度可能性，且哦哦超市也未提交相反证据反驳《证明》及《说明》的内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，应当认定黄XX2018年9月29日、11月5日离岗处理公司事务的事实存在。黄XX对于案涉三次不在岗均有证据证明其请假已征得公司领导同意或为处理公司事务，黄XX虽确实存在未依照单位规章制度办理的情形，但其性质并未达到用人单位可以行使劳动合同单方解除权的严重程度，哦哦超市解除与黄XX劳动合同系违法解除，黄XX主张哦哦超市违法解除劳动合同，于法有据，本院予以支持。因双方对黄XX入职日期为2005年以及黄XX离职前12个月平均工资为7602元无异议，成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决哦哦超市支付黄XX解除劳动合同赔偿金167244元，未超过法律规定，本院予以确认。
综上所述，黄XX的上诉请求成立，应予支持。因新出现的事实，导致一审判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初5649号民事判决；
二、四川XX公司在本判决生效后十日内向黄XX支付解除劳动合同赔偿金167244元。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由四川XX公司负担。（四川XX公司应负担的受理费在履行上述支付义务时一并支付）
本判决为终审判决。
