周XX、蒋XX与上诉人唐XX侵权责任纠纷一案

律师观点分析

上诉人（原审原告）：周XX，女，1969年11月20日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。

上诉人（原审原告）：蒋XX，男，1968年12月18日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。

二位上诉人共同委托诉讼代理人：林X，湖南XX律师（特别授权）。

上诉人（原审被告）：唐XX，男，1977年6月9日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：邢X，湖南XX律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：梁XX，湖南XX律师。

上诉人周XX、蒋XX与上诉人唐XX侵权责任纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

周XX、蒋XX上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项判决内容，改判支持上诉人关于利息的诉请；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决不支持上诉人关于利息的诉请缺乏依据，上诉人的利息诉请有充分的事实和法律依据，依法应予以支持。上诉人主张按照月息2%计算利息有充分的事实依据和法律依据，利息应以36万元为基数并以月利率2%从2015年9月2日开始计算。

唐XX辩称，一审法院判决答辩人赔偿被答辩人经济损失36万元，属认定事实不清，适用法律错误。被答辩人主张答辩人就上述经济损失承担滞纳金及利息更是无稽之谈，没有事实及法律依据。同时，被答辩人的诉讼请求及上诉请求存在严重的自相矛盾、逻辑相悖。答辩人所出具的借条系在被答辩人威胁、恐吓的情况下出具，不具有法律效力。被答辩人对借条所载明金额性质的陈述，前后完全不一致。

唐XX上诉请求：1.依法撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初1942号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。被上诉人作为证据提供的结婚证显然系伪造所得。《关于因贵公司延误工期要求索赔损失的报告》、《关于因贵公司预期违反合同要求索赔损失的报告》亦均系被上诉人伪造所得。一审法院将被告所提供的证据链完全割裂开，均未认可证据的真实性和证明目的。在被上诉人明知《承包合同》签订的全部细节、前因后果的前提下，原告即便进行施工，亦应适用“自甘风险”原则，无权向任何人主张损失。一审法院在没有任何依据的情况，认定原告存在36万元的损失，显然属于认定事实完全不清。一审法院适用法律错误。本案不应认定为建设工程施工合同纠纷。被告的行为显然属于表见代理，其行为的法律后果应由被代理人即XX公司承担。原告主张相应损失，适格被告应为XX公司，一审法院认为被告系本案的适格主体显然属于适用法律错误。诉讼时效应自2016年8月24日起算，一审法院认为诉讼时效应自2016年9月24日开始计算是明显错误的。

周XX、蒋XX辩称，除了利息部分以外，一审法院认定正确，唐XX的上诉理由无事实依据，提出的各种理由没有任何事实和法律依据，经不起推敲，完全是颠倒黑白。将二位被上诉人描述为加害人，倒打一耙，答辩人的意见与一审意见一致，上诉人唐XX的上诉无事实依据，依法请求法院予以驳回。

周XX、蒋XX向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告立即偿还原告借款本金360,000元，利息345,600元（按月利率2％从2015年9月2日计算至2019年9月2日，之后的利息应计算至还清之日止），共计705,600元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：被告唐XX原系湖南XX公司职员，2013年初被告唐XX介绍原告蒋XX去投标被告所在工作单位湖南XX公司的环保工程。2013年7月8日，原告蒋XX代表深圳市XX公司与被告唐XX为代理人的湖南XX公司签订《污染治理工程承包合同》，工程总造价为465万元，但是合同上湖南XX公司的印章系被告唐XX变造而成。次日，原告蒋XX与深圳市XX公司签订合作协议。2013年8月23日被告唐XX向原告发出《外部联络书》，告知可以2013年9月5日后进入施工现场进行施工，在进场前三日内办理临时厂区出入证；之后，原告为方便进出便向被告购买访客证，深圳XX公司派技术人员前往现场进行了考察，原告请了一些民工进入现场进行了一些前期工作，原告在工地附近租赁了一些房屋供民工居住，但是大型机械设备没能入场施工。2013年10月16日原告向被告送达了《关于因贵公司延误工期要求索赔损失的报告》：其公司依据合同要求，提前做好了开工准备，租赁了相关设备，聘请了相关人员，因贵公司的原因，将开工期从原定的9月15日延误至今一个月，给其公司造成了相关损失7万元，其中设备租赁费1万元、相关人员工资2.5万元、积压资金利息1.5万元、其他费用2万元。2014年3月10日被告向原告发出《外部联络书》，告知可以2014年3月19日后进入施工现场进行施工，但是没有如期开工；2014年6月18日被告向原告发出《外部联络书》，告知可以2014年6月28日后进入施工现场进行施工；但是仍然没有如期进入现场施工，2014年7月22日原告向被告发出没有加盖XX公司的公章《关于因贵公司预期违反合同要求索赔损失的报告》，要求索赔81.8万元，其中设备租赁费2万元、相关人员工资5万元（根据贵公司2013年8月23日、2014年3月10日、2014年6月18日的《外部联络书》通知，三次工程人员到齐，而工程无法开工损失）、该工程机械设备预定定金利息25万元，其他费用3.8万元、预期违反合同46万元；要求必须在2014年8月上旬开工，否则将提起索赔诉讼。2014年10月24日，被告唐XX在《关于因贵公司预期违反合同要求索赔损失的报告》上签字同意赔偿21.8万元，并加盖部门印章。2015年4月原告发现涉案工程项目被他人承包并施工，遂于2015年7月，原告要求湖南XX公司履行合同，但是得知合同上该公司公章是假的。之后，原告又多次要求被告赔偿损失，经协商，被告于2015年8月1日出具一张借条：“今借到周XX人民币叁拾陆万（360,000.00）元整，此借款在2015年9月2日前先还壹拾捌万元，余款在2016年3月2日前还清。如逾期未还，按每天300元收取滞纳金并有权以借款人名下的资产处置权。此借款月息二分，月息为每月3600元按月付息。借款人：唐XX2015年8月1日。”期限届满后，被告未依照约定偿还借款。原告多次打电话给被告要求被告按借条约定偿还借款，并声称如果不按借条还款，则向某机关报案、向人民法院提起诉讼，但是被告仍然拒不按照借条的约定还款。2015年9月4日原告到被告住处要求被告按照借条偿还借款，为此，双方发生冲突，当地某派出所出警，建议原告按照法律途径维权。2015年10月23日原告向该院提起诉讼，2015年12月24日撤回起诉。2016年3月20日原告以被告唐XX涉嫌诈骗为由向永州市某局冷水滩分局报案，2016年8月9日永州市某局冷水滩分局作出“冷公（仁）不立字〔2016〕0050号不予立案通知书。2016年7月6日原告向永州市某局信访，原告认为唐XX涉嫌索贿、诈骗和伪造国家机关和企事业公章罪，要求某机关立案调查。2016年8月9日永州市某局冷水滩分局作出“冷公（仁）行终止决〔2016〕0004号”终止案件调查决定书：因唐XX变造公司印章一案具有违法行为已过追究时效的情形，现决定终止调查。2016年8月24日永州市某局凤凰园经济开发区分局作出“永公（中）答复字〔2016〕001号”处理信访事项答复意见书：目前没有足够的证据证明唐XX行使诈骗，唐XX变造一枚企事业单位公章属行政案件，但是该案件已过行政案件的追诉时效，为此，我局向唐XX遂在单位长丰XX出具了建议函。如不服本答复意见，可以自收到本答复意见书之日起30日内向永州市某局提出复查请求。2019年9月4日原告再次向该院提起诉讼，2019年11月11日该院作出（2019）湘1102民初3346号民事判决，被告唐XX不服，向湖南省永州市中级人民法院提起上诉，2020年5月28日湖南省永州市中级人民法院作出（2020）湘11民终468号民事裁定书：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初3346号民事判决；二、本案发回湖南省永州市零陵区人民法院重审。另查明，原告周XX与原告蒋XX系夫妻关系，于1991年3月25日育有一子。

一审法院认为，本案争执的焦点是如何确定案由、合同效力问题、当事人主体资格的问题、是否存在损失以及损失如何确定的问题、是否超过诉讼时效的问题、是否属于虚假诉讼或恶意诉讼的问题。现分别评述如下：（一）关于如何确定案由的问题。原告周XX、蒋XX以被告唐XX出具的借条为依据作为民间借贷纠纷起诉，在诉讼过程中，被告唐XX提出借条并非民间借贷行为的抗辩，经该院查明，被告唐XX采取变造公司印章的方式与原告代理的深圳XX公司签订《污染治理承包合同》，后被告多次通知原告进场施工，但是原告未能实际做该项目，给作为实际施工人的原告造成损失，原告与被告就损失进行协商以后出具该借条。因此，本案案由按基础法律关系确定为建设工程施工合同纠纷。（二）关于《污染治理承包合同》的效力问题。因湖南XX公司没有委托授权被告唐XX与原告蒋XX代表的深圳XX公司于2013年7月8日签订《污染治理承包合同》，且事后亦未得到湖南XX公司的追认，同时，发包方湖南XX公司的印章系被告唐XX变造而成，故该建设工程施工合同无效。同时，被告唐XX无权代理、变造公司印章签订合同，在合同无效中具有过错，被告依法应当赔偿对方因此所受到的损失。（三）关于当事人的主体资格的问题。合同相对性是合同的基本特征，但是，为加强对实际施工人权利的保护，我国法律已经赋予实际施工人有限突破合同相对性原则直接主张权利。原告受深圳XX公司委托与被告代表湖南XX公司签订了《污染治理工程承包合同》，被告唐XX无权代理并变造湖南XX公司的印章签订《污染治理工程承包合同》，其法律后果应该由被告唐XX承担。原告与深圳XX公司签订了《合作协议》，该项目的土建部分由原告负责，原告实际组织人员进入现场做了一些前期工作，为机械设备进场施工做了准备工作，被告唐XX提交的证据11证实《污染治理工程承包合同》签订后，深圳XX公司无任何针对上述承包合同的经济往来，也就是说，深圳XX公司只是名义上的合同主体，本案建设工程施工合同的前期工作由原告蒋XX实际实施，原告蒋XX系实际施工人，而原告周XX与原告蒋XX系夫妻关系，共同管理该项目并不违反法律规定，最后，案涉工程没有交由原告完成，给实际施工人造成损失，周XX与被告唐XX就损失问题进行了结算，唐XX以“借条”形式向周XX出具了损失结算单。因此，本案中蒋XX、周XX具备原告的主体资格，被告唐XX具备被告的主体资格。因被告唐XX已经向深圳XX公司调查取证，该公司出具证明证实《污染治理承包合同》系该公司委托原告蒋XX签订，但是该公司无任何针对上述承包合同的经济往来，案件事实已经非常清楚，为避免给深圳XX公司带来不必要的诉累，本案在审理中无需追加深圳XX公司为本案的第三人。（四）关于损失是否存在以及如何确定损失的问题。《污染治理工程承包合同》签订后，2013年8月23日被告唐XX向原告蒋XX发出《外部联络书》，告知可以2013年9月5日后进入施工现场进行施工，原告蒋XX为土建工程施工做了一些准备工作，为进场办理了临时访客牌，邀请技术人员吴XX到现场先后两次考察，聘请民工到现场清理场地，租赁房屋供民工临时居住，但是原告没有如期正式施工，2013年10月16日深圳粤鹏环保有限公司出具的《关于因贵公司延误工期要求索赔损失的报告》中列有设备租赁费、相关人员工资、积压资金利息、其他费用等7万元。此后，2014年3月10日被告向原告第二次发出《外部联络书》，告知可以2014年3月19日后进入施工现场进行施工；2014年6月18日被告向原告第三次发出《外部联络书》，告知可以2014年6月28日后进入施工现场进行施工，原告均需为进场开工做好准备，但是没有如期进入现场施工，开工准备产生一系列费用。2014年7月22日原告向被告发出没有加盖XX公司的公章《关于因贵公司预期违反合同要求索赔损失的报告》，要求索赔81.8万元，并要求必须在2014年8月上旬开工，否则将提起索赔诉讼。2014年10月24日，被告唐XX在《关于因贵公司预期违反合同要求索赔损失的报告》上签字同意赔偿21.8万元。后原告发现，案涉工程已经交其他公司完成，《污染治理工程承包合同》上发包方的印章系被告变造所为，原告多次要求被告赔偿损失，2015年8月1日原告与被告就损失进行了结算，被告以借条形式向原告出具了损失结算单。在诉讼过程中，被告提出该借条形式出具的损失结算单系被告受胁迫所为，但是被告没有提交证据予以证实；被告提交的电话录音记录系2015年9月以后的电话录音，不能证实在2015年8月1日出具损失结算单前原告对被告进行了胁迫。胁迫的首要法律特征是行为的非法性。原告周XX在2015年9月与被告唐XX交涉中声称要向某机关报案、向人民法院起诉，属于依法行使权利，不具有非法性，不构成民法意义上的胁迫。故被告提出受胁迫书写损失结算单的抗辩理由在事实上不成立，该院不予采纳。如果一方以胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害一方有权请求人民法院撤销，具有撤销权的当事人自知道或者应该知道撤销事由之日起一年没有行使撤销权的，撤销权消灭，被告唐XX于2015年8月1日出具损失结算单，至本案法庭辩论终结时已达五年之久，这一抗辩理由在法律上亦不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”被告辩称，案涉项目实际结算只有30多万元，与《污染治理承包合同》约定的标的额465万元不符，该院不予采信。但是考虑到原告蒋XX、周XX与被告唐XX因合同履行不能而引发的赔偿问题，故对赔偿结算单约定的按民间借贷的利率计算利息的诉讼请求，该院不予支持。（五）关于诉讼时效的问题。被告唐XX与原告就损失进行结算以后，原告多次以不同的方式主张自己的权利。诉讼时效期间依法应当自最近一次主张权利终结的次日起计算。2016年8月24日永州市某局凤凰园经济开发区分局作出“永公（中）答复字〔2016〕001号”处理信访事项答复意见书：目前没有足够的证据证明唐XX行使诈骗。如不服本答复意见，可以自收到本答复意见书之日起30日内向永州市某局提出复查请求。诉讼时效依法应该自信访事项答复意见书送达后30日后开始计算，即自2016年9月24日开始计算。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，原告周XX2019年9月4日向该院提起诉讼，没有超过民事诉讼时效期限，故被告提出的诉讼时效抗辩理由不成立，该院不予采纳。（六）关于是否属于虚假诉讼、恶意诉讼的问题。首先，案涉项目客观存在，并不是原告虚构的项目。其次，原告代理深圳XX公司签订合同得到了该公司的授权，被告唐XX变造单位印章与原告代理的深圳XX公司签订《污染治理承包合同》，且先后三次发出《外部联络书》，通知进场开工，给作为实际施工人的原告造成了损失，原告的损失客观存在。再次，原告与被告就损失问题进行了结算，被告以“借条”形式出具了损失结算单。故本案并非虚假诉讼，被告提出该案系虚假诉讼、恶意诉讼的抗辩没有证据予以证实，且与客观事实不符，该抗辩理由不成立，该院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十四条、第五十五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，该院判决：一、被告唐XX在本判决生效后十日内赔偿原告周XX、蒋XX经济损失360,000元；二、驳回原告周XX、蒋XX的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,856元，由原告周XX、蒋XX负担4156元，被告唐XX负担6700元。

本案二审期间，唐XX向法庭提交以下新证据：证明三份，拟证实周XX组织涉黑人员闹事，恐吓唐XX。

周XX、蒋XX质证认为：对三份证明进行质证，不是新的证据，依法不属于新的证据，属于证人证言，证人没有出庭作证，依法不能作为证据使用，唐XX一方说周XX带涉黑人员闹事，唐XX不能证明哪一个是涉黑人员，周XX对唐XX欺骗导致的巨大损失，还不能找唐XX要钱赔偿损失，不能维护自己合法权益吗？对证据的三性不予认可。

本院认证认为，证人应当独立作证，从三份书面证言的内容及文字表述分析，证人通谋作证的迹象明显，对该证据本院不予采信。

对原判认定的事实，本院予以确认。

二审另查明，2015年8月1日，唐XX向周XX出具借条后，向其给付了12,000元。

本院认为，审查双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案的定性；二、周XX、蒋XX是否可以向唐XX主张损害赔偿；三、周XX、蒋XX损失如何确定；四、周XX起诉是否超过诉讼时效。现评析如下：

原判将本案定性为建设工程施工合同纠纷不当：（一）本案争议主体是周XX、蒋XX与唐XX。《污染治理工程承包合同》甲方为湖南XX公司（以下称XX公司），唐XX仅为甲方的代理人，并非承包合同主体。（二）本案争议的内容并非合同当事人在履行承包合同的过程中产生的权利义务纠纷，而是基于唐XX变造XX公司的印章与蒋XX签订合同、周XX、蒋XX为准备履行该合同而造成损失、双方基于损害赔偿产生的纠纷。《侵权责任法》第二条第一款规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，第二款确定了民事权益包括财产权益。分析周XX、蒋XX的请求权基础：唐XX的行为具有过错，该过错行为给请求权人造成损失，唐XX应承担赔偿责任，该基础要件符合侵权责任的一般特征。因此，本案应定性为侵权责任。

从侵权责任构成要件分析：（一）唐XX变造XX公司的印章与蒋XX代理的XX公司签订《污染治理工程承包合同》，该行为过错明显。唐XX辩称周XX、蒋XX对承包合同的签订情况完全知悉，其目的在于骗取XX公司于次日与其签订分包协议。经查，首先，从本证的情况来看，唐XX对该主张除本人陈述外，没有提供其他证据证实，属举证不能。其次，从反证的情况来看，周XX、蒋XX自承包合同签订后多次进场施工，直至发现并无工程可做，该行为充分证实周XX、蒋XX并不知晓承包合同签订内情，而误信承包合同是真实的。（二）周XX、蒋XX的损失客观存在，承包合同签订后唐XX所在的XX公司企业管理部先后于2013年8月23日、2014年3月10日、2014年6月18日向周XX、蒋XX发放“外部联络书”，通知周XX、蒋XX进场施工，而周XX、蒋XX每次均无法进行施工，后于2014年7月22日向XX公司提出索赔，按建设工程施工通常做法及基本要求，施工人必须组织施工人员租赁相关机械设备以及做其他为满足施工条件的相关准备。周XX、蒋XX三次进场施工无功而返，且时间跨度自2013年8月到2014年6月，其为施工所做投入客观存在，因此，该项损失客观存在。（三）周XX、蒋XX为施工所做投入源自《污染治理工程承包合同》，而该合同系唐XX以变造XX公司印章方式与蒋XX签订。因此，周XX、蒋XX的损失与唐XX的过错行为存在因果关系。综合以上分析，唐XX的行为符合侵权行为的构成要件，对周XX、蒋XX构成侵权，周XX、蒋XX对唐XX主张损害赔偿符合法律规定。

周XX、蒋XX没有向法庭提供证据证实其为施工所做投入的具体数额，但法律并不排除双方就此项损失达成协议。2015年8月1日，周XX与唐XX就唐XX应赔偿周XX的各项损失达成协议，并以借条的形式形成双方的意思表示，该借条实质是双方就损害赔偿作出的民事法律行为，其行为效力受《合同法》调整。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同自成立时生效。同时，该借条不具有《合同法》第五十二条规定的无效情形。唐XX上诉称，该借条是在周XX威胁下出具。首先，唐XX没有提交证据予以证实，其提交的电话录音记录均在2015年9月以后，不能证实对此前唐XX出具借条构成胁迫。同时，周XX为维护自己合法权益，提出向唐XX单位领导反映、向某局报案，这些行为均具有正当性，不构成民法意义上的胁迫。又提出周XX组织社会闲杂人员胁迫其出具借条，但并无证据证实。其次，依《合同法》第五十四条规定，一方以胁迫手段使对方订立的合同属可撤销合同，当事人需行使撤销权，方有可能使合同归于无效，但唐XX未在法定期限内（一年）行使撤销权。故，其以受胁迫为由否认借条的效力于法无据。因此，唐XX向周XX出具的借条系双方对损害赔偿数额的约定，对双方具有约束力。如前分析，本案基础法律关系为侵权之债，非民间借贷，故双方约定的“此借款月息为2分”，本院不予支持。周XX、蒋XX关于支持上诉人对于利息的诉请的上诉请求，本院不予支持。二审庭询中，周XX自认借条出具以后唐XX向其支付了12,000元，本院予以确认。

永州市某局凤凰圆分局对于周XX的信访件于2016年8月24日作出回复意见。回复意见载明，如不服本答复意见，可在收到后三十日内提出复查请求。因此，该答复意见书生效时间为2016年9月24日，原判确定2016年9月24日为本案诉讼时效期间的起算日，并无不当。周XX起诉之日为2019年9月4日，未过诉讼时效期间。

综上，双方上诉理由均不成立，本院不予支持。因二审出现新证据，原判对唐XX已还款12,000元未作认定，处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第三项之规定，判决如下：

维持湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102民初1942号民事判决；

上诉人唐XX已赔偿上诉人周XX12,000元，在本判决第一项中予以扣减。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费维持不变，二审案件受理费15,012元，由上诉人周XX、蒋XX负担4156元，由上诉人唐XX负担10,856元。

本判决为终审判决。