律师观点分析

上诉人（一审被告）：谢X，女，1970年1月2日出生，汉族，现住太原市。

委托诉讼代理人：霍XX，山西XX律师。

被上诉人（一审原告）：左X，女，1961年5月21日出生，汉族，住山西省太原市。

委托诉讼代理人：朱XX，上海市XX律师。

被上诉人（一审被告）：太原市XX公司，住所地太原市小店区南内环XX＊。

法定代表人：谢X。

原审第三人：张X，女，1961年5月16日出生，汉族，山西XX公司退休职工，住太原市。

诉讼记录

上诉人（一审被告）谢X因与被上诉人（一审原告）左X、被上诉人（一审被告）太原市XX公司、原审第三人张X民间借贷纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

案件基本情况 时间线 

谢X上诉请求：1．请求贵院依法撤销太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初766号民事判决书，依法改判驳回被上诉人左X的全部诉讼请求。2．一审、二审诉讼费用由左X承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，定性不正确。一审法院认定由上诉人向被上诉人左X支付36万元及利息明显错误。被上诉人左X是与太原市XX公司（以下简称XX公司）签订的理财协议，上诉人谢X仅是XX公司的法定代表人，其签订理财协议、收付款项及出具借条等行为均是履行职务行为，并非其个人的行为，一审法院认定由上诉人承担返还责任明显事实不清，定性不正确。二、一审法院适用法律错误。XX公司已按理财协议将理财本金及收益向被上诉人全部支付完毕，并且有多余支付，故向一审法院提起反诉，请求一审法院审理予以解决，但一审法院并未接受XX公司的反诉请求，仅以借条判定上诉人承担责任明显错误。三、一审法院判决资金占用期间的利息为6％计算明显错误。自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），即使计算占有期间的利息也应当根据LPR来计算。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求贵院依法撤销太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初766号民事判决书，依法改判驳回被上诉人左X的全部诉讼请求。

左X辩称，第一，责任主体。理财协议虽然有太原市XX公司盖章，但收取本金还本付息。出具借条的主体始终是谢X，因此协议实际是由谢X个人履行。被上诉人认为个人行为与公司无关，还款责任应当由个人承担。第二，超付问题。2009年8月6日，太原市杏花岭区人民法院作出2019晋01＊＊民初2827号民事判决书，认定谢X向左X出具的借条内容真实，判决认定谢X承担借条载明的付款义务。该案审理期间谢X就辩称，超付左X442353元，但法院未予采信。后谢X未上诉归还了借条载明的五万元。此外，XX公司还曾另案起诉，要求左X归还不当得利442353元，其诉讼请求也因缺乏事实及法律依据，被法院依法驳回。第三，是6％的利息等法律依据。被上诉人认为一审法院依照现行有效的民间借贷司法解释第29条第一款，判决谢X按照年利率6％支付资金占用期间的利息损失适用法律没有任何问题。

左X向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告谢X偿还原告借款本金36万元，并按年利率20％支付自2019年1月1日起至实际付清之日止的利息（暂计算至2020年1月6日的利息为74000元，以上共计434000元）；2、依法判令被告太原市XX公司对上述款项承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年，经朋友介绍，原告与精通外币理财的被告谢X认识，双方口头约定，由原告向被告谢X指定的银行交纳一定数额的款项，被告谢X保证原告的本金不变，并按月向原告支付不低于年化收益率20％的利息。被告谢X在原告交纳本金后，会不定期的以被告太原市XX公司的名义与原告签订《理财协议书》，书面确认其已收取的原告的本金数额；或在已签署的《理财协议书》中，手写确认原告已增加的本金数额。被告谢X在归还一定数额的本金后，也会不定期的将原告手中相应数额的《理财协议书》收回，或直接在原告已签署的《理财协议书》中，手写确认原告已取回的本金数额。截止2018年12月27日，原告手中的《理财协议书》还剩余四份，为明确被告谢X尚未归还本金的数额及偿还期限，被告谢X与原告就上述协议进行核对。经核对，被告谢X以借条的形式，再次确认，被告谢X尚欠原告41万元，并承诺先偿还5万元，剩余款项继续委托其做理财，需要用时取回。被告谢X在向原告出具借条后，将上述四份《理财协议书》的原件收回。2019年8月6日，太原市杏花岭区人民法院作出（2019）晋0107民初2827号民事判决书，判令被告谢X偿还原告50000元。现原告要求被告谢X按约偿还剩余36万元，并要求被告太原市XX公司承担连带还款责任，请求支持原告的全部诉讼请求。

一审法院认定事实：原告自2013年起通过被告谢X进行理财，与被告XX公司签订《理财协议书》，理财本金及利息均通过被告谢X的个人账户进行交付。2018年12月27日，被告谢X给原告出具借条一份，载明；今借到左X41万元，约定2019年元月偿还5万元，剩余的左X委托谢X代其投资做理财，需要用时取回，左X手中的所有协议或单据原件、复印件已过期、无效。左X将其手中持有的四份《理财协议书》原件交给被告谢X。因被告谢X未在2019年元月偿还原告5万元，故原告于2019年6月将被告谢X诉至法院，要求被告谢X偿还借款41万元并支付相应利息，本院于2019年8月6日作出（2019）晋0107民初2827号民事判决书，认定其中36万元返还条件未成就，判决被告谢X返还原告5万元并支付利息。后原告通过短信、邮寄等方式向被告谢X主张退还剩余36万元理财款。

一审法院认为：2018年12月27日被告谢X出具的借条，经本院（2019）晋0107民初2827号民事判决书认定内容真实，其是对原告在被告XX公司理财款项的结算，判决认定被告谢X个人承担借条中载明的付款义务，现原告已提交证据证明向被告主张过取回款项，付款条件已成就，故案涉36万元亦应由被告谢X个人承担返还义务，被告XX公司不承担还款责任。被告辩称已全部返还原告的理财本金和利息，之外还多支付了原告442353元的理由，本院不予采信。该借条载明所有协议或单据原件、复印件已过期、无效，也未约定新的收益，故原告不能按照原协议的约定向被告主张年利率20％的利息，本院从原告主张之次日即2019年8月23日起按年利率6％支持资金占用期间的利息损失。第三人张X与本案无法律关系，主体不适格。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百十四条的规定，判决如下：一、被告谢X于本判决生效之日起15日内返还原告左X36万元。二、被告谢X于本判决生效之日起15日内支付原告左X资金占用期间的利息损失（以36万元为本金，按年利率6％，从2019年8月23日起计算至应付款项付清为止）。三、驳回原告左X的其他诉讼请求。案件受理费7810元、减半收取3905元（原告已预交），由被告谢X负担（与上述款项一并支付原告）。

二审中，双方均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

裁判分析过程

本院认为：本案中各方争议的焦点有：谢X在本案中的行为是否属于职务行为；原审关于利息计算是否正确；原审程序是否有误。

关于谢X在本案中的行为是否属于职务行为问题。上诉人认为，其是太原市XX公司的法定代表人，其签订理财协议、收付款项及出具借条等行为均是履行职务行为。本院认为，首先，涉案理财协议虽然有太原市XX公司盖章，但本案实际履行过程中，无论是收取左X的本金还是向左X还本付息，始终使用的都是谢X的个人账户；其次，谢X于2018年12月27日出具的借条上明确借款人为谢X本人，从借条内容左X委托谢X代其投资理财，需要用时取回来看也与太原市XX公司无关；最后，生效的（2019）晋0107民初2827号民事判决书已认定了谢X出具的借条的真实性。综上，谢X在本案中的行为应属个人行为，原审认定案涉36万元亦应由被告谢X个人承担返还义务，被告XX公司不承担还款责任并无不当。

关于原审利息计算是否正确的问题。上诉人认为，应依据全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率来确定资金占用期间的利息。但根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项未约定逾期利率或者约定不明确的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定预期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持之规定，2018年12月27日上诉人谢X出具的借条中既未约定借期内的利率，也未约定预期利率，出借人左X起诉要求借款人谢X偿还借款本金及按年利率20％支付利息，故原审判令谢X从左X主张次日即2019年8月23日起按年利率6％支付资金占用期间的利息损失是正确的。

关于原审程序是否有误问题。上诉人认为，太原市XX公司曾向一审法院提起反诉，一审法院并未接受，但谢X并未就此提交相应证据，且，关于原告太原市XX公司与被告左X不当得利纠纷一案，太原市杏花岭区人民法院已于2020年6月16日作出（2020）晋0107民初字2206号民事判决。故谢X认为原审程序有误的上诉主张，本院不予支持。

综上，上诉人谢X的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定