代理李某开设赌场罪一审，取得缓刑

律师观点分析

公诉机关嵊泗县人民检察院。

被告人李某，男，汉族，现住江苏省苏州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月20日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。

辩护人陈XX，云南X律师事务所律师。

辩护人周XX，云南X律师事务所律师。

被告人李某，男，汉族，现住江苏省苏州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月20日被刑事拘留，同年7月20日变更为取保候审。

辩护人张国斌，X律师事务所律师。

嵊泗县人民检察院以舟嵊检公诉刑诉〔2017〕某号起诉书指控被告人李某、李某犯开设赌场罪，于2017年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年11月24日公开开庭审理了本案。嵊泗县人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人李某、李某及辩护人陈XX、周XX、张国斌到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2016年6月至2017年6月期间，被告人李某伙同被告人李某明知他人利用互联网开设赌场，仍然为他人提供开设赌场所需的软件开发、出租等服务，收取费用人民币80100元。为此，公诉机关当庭出示物证、书证、证人证言、电子证据等相关证据，认为被告人李某、李某以非法牟利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。并提出被告人李某系从犯，且二被告人到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。故提请本院依法判处。

被告人李某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。其辩护人辩称，李某未直接参与开设赌场，未从赌博活动中从获益，不应认定为本案主犯；软件是某公司开发的，李某的行为是职务行为，其应作为单位犯罪的直接责任人被追究刑事责任；李某系初犯、偶犯，且能如实供述自己罪行，要求从轻处罚。

被告人李某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，其辩护人辩称，李某的行为是职务行为，仅起帮助作用，情节较轻；李某在共同犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯；李某系初犯、偶犯，能如实供述自己罪行，要求从轻处罚。

经审理查明，被告人李某、李某系兄弟关系，共同经营某公司。2016年6月至2017年6月期间，被告人李某明知他人利用互联网在微信群、QQ群内开设赌场，利用自己的专业能力开发名称为“某”的软件，用于赌博的统计。在此期间，被告人李某等人提供开设赌场所需的软件出租等服务，收取费用人民币80100元。被告人李某受被告人李某指使，在互联网上推销“某软件”等开设赌场所需的软件，并负责与购买者的沟通服务。

案发后，公安机关对被告人李某公司及住所进行搜查，扣押作案使用的手机、电脑主机等物。本案审理期间，被告人李某、李某主动退缴非法所得人民币80100元。

上述事实，被告人李某、李某在开庭审理过程中均无异议，且有物证二被告人作案时使用的手机、电脑主机，证人等人的证言，被告人李某、李某的供述与辩解，嵊泗县公安局搜查证、搜查笔录、搜查视频，扣押决定书、扣押笔录及清单，涉案资金入账情况说明，被告人李某名下银行卡明细，手机电子证据检查工作记录及电子数据，某公司的企业营业执照信息，抓获经过说明，退赃凭证、被告人李某、李某的户籍信息及无犯罪记录证明等证据予以证实，足以认定。

关于二被告人的辩护人提出的本案属于单位犯罪，二被告人的行为系职务行为，应以单位犯罪的直接责任人被追究刑事责任的辩护意见。本院认为，二被告人系兄弟关系，均为某公司股东，李某虽利用公司的技术和人员对“某软件”软件的开发起了一定的作用，但主要是李某本人开发，软件出租的收入归其个人所有，未入公司账户。李某明知李某为赌博活动开发软件，仍积极为其推广销售，二被告人的行为均为自然人犯罪，故对辩护人的辩护意见，本院不予支持。

本院认为，被告人李某、李某以非法牟利为目的，明知他人开设赌场，仍为其提供软件开发、技术支持等服务，收取费用人民币80100元，情节严重，属于开设赌场罪的共同犯罪，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人李某在共同犯罪过程起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人李某、李某到案后能如实供述自己的犯罪事实，且能当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人李某、李某系初犯，已退缴全部非法所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；鉴于被告人李某在被司法机关取保候审期间能遵纪守法，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，也不致再危害社会，故依法可对其适用缓刑予以考验。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第五十二条、五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年六月二十日起至二○一八年四月十九日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）

二、被告人李某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三日内缴纳。）

三、扣押在案的作案工具手机、电脑主机等予以没收，上缴国库。