张军律师
律师观点分析
安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖03民终1742号
上诉人（原审被告）：周XX，男
上诉人（原审被告）：阙XX，女
被上诉人（原审原告）：何XX，男
委托诉讼代理人：张X，安徽XX律师。
上诉人周XX、阙XX因与被上诉人何XX民间借贷纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院(2017)皖0321民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周XX及其与阙XX、被上诉人何XX及其委托诉讼代理人张X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周XX、阙XX上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人起诉依据的是2015年3月5日的借条及10万元的借款协议，且诉称此笔借款是经过双方结算后上诉人尚欠的借款。但综合全案证据特别是向被上诉人借款120万元的时间与2015年3月5日10万元的借条及协议书的时间相互矛盾，违背常理。2、上诉人承认2015年3月5日向被上诉人借款120万元，被上诉人分两笔向上诉人汇款120万元，因双方系亲戚关系，双方未签订借款协议，也未约定利息。上诉人于2015年5月6日后多次通过银行汇款的方式向被上诉人偿还共计85万元的借款，又用一辆XX房车抵押给被上诉人。被上诉人在一审庭审中也承认2016年7月28日上诉人以此车作价35万元折抵债务，但拒不提供该车去向。3、被上诉人在诉状中称后来经双方结算，认为上诉人偿还借款后仍欠借款。此结算应发生在上诉人向被上诉人偿还借款之后，而非2015年3月5日借款之日，尚未偿还借款之前。故2015年3月5日的借条及借款协议，应是上诉人与被上诉人发生的新的借款，而非经过结算后，120万元借款中尚欠的借款本金。4、2015年3月5日上诉人向被上诉人出具10万元借条及借款协议，但被上诉人并未向上诉人实际支付此笔借款，故上诉人不应偿还此笔10万元借款。5、被上诉人认为上诉人偿还的借款中包括10万元的利息，但未举证证明上诉人与被上诉人约定借款利息，也不能证明上诉人偿还的借款中包含10万元的利息，依法应承担举证不能的不利后果。6、被上诉人在一审中提供的两份电话录音，只能证明被上诉人向上诉人索要10万元，并不能证明上诉人向被上诉人索要的10万元与本案有关。故2015年3月5日的10万元借条及借款协议并非120万元借款中上诉人尚未偿还的借款，作为新的借款也未实际发生，故一审认定被上诉人提供的2015年3月5日的借条、借款协议及两份电话录音能够相互印证，属认定事实错误。
何XX辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉人于2015年3月5日向被上诉人借款120万元，实际借款时间是2015年3月5日，偿还借款最后一笔的时间是2016年3月16日，在之后经双方结算，上诉人尚欠被上诉人10万元，于是上诉人给被上诉人出具一份10万元的借条，只是将出具日期写成实际借款时间2015年3月5日。上诉人在出具10万元借条的同时还与被上诉人签订一份协议书，约定以自己所有的一辆宝马车作为担保，该协议书第一段中“因未能及时还款，经双方协商达成以下条例”的表述可以证明该协议书的签订时间是2015年3月5日之后。120万元借款没有签订借条，本案10万元借条是双方对前期借款和还款情况进行结算形成的。XX商务车无法鉴定的后果归咎于被上诉人是不合理的，该车抵款35万元符合二手车市价。
何XX向一审法院提出诉讼请求：判令周XX、阙XX立即偿还借款10万元，并承担本案诉讼费和保全费。
一审法院认定事实：2015年3月5日，周XX、阙XX向何XX借款120万元。后周XX、阙XX陆续偿还了部分款项并用车折抵了部分款项。经结算，周XX、阙XX尚欠何XX10万元，并由周XX、阙XX出具借条一张及周XX与何XX签订协议书一份。借条载明：“借条今借到何XX壹拾万元整（￥100000.00）元。借款人：周XXXX2015.3.5”。协议书载明：“协议书甲方：周XX乙方：何XX甲方周XX2015年3月5日借到乙方何XX人民币壹拾万元整，100000.00元。因未能及时还款，经双方协商达成以下条例：一、甲方持有5系宝马牌轿车一辆，车牌号为皖Ｃ×××××，…二、如甲方在2016年7月1日前还清借款车辆物归原主，若未能还清借款甲方周XX自愿将该车产权过户给乙方何XX…2015年3月5日。”2017年2月15日庭审后，周XX、阙XX向法院提出申请，要求对折抵借款的涉诉车辆进行鉴定，鉴于周XX、阙XX在合理的时间内，未能提供该涉诉车辆的号牌、型号、具体位置等基本情况，法院无法组织对该车进行鉴定。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”规定，本案争议的焦点是周XX是否已经足额清偿了2015年3月5日向何XX所借的120万元及该款是否约定利息。周XX、阙XX作为完全民事行为能力人，应该知道其出具落款日期为2015年3月5日的借条及签订协议书的意义与后果，其仍然出具，根据交易习惯、运用经验法则、逻辑规则，结合中国人民银行同期贷款利息和本案的实际情况，可以推定在周XX、阙XX与何XX结算时出具的落款日期为2015年3月5日的借条及签订的协议书，系对双方之间120万元借款及利息结算后的债权债务关系的确认，应该承担偿还借款的法律责任。故对何XX要求周XX、阙XX偿还借款10万元的诉讼请求，予以支持，对周XX、阙XX辩称其已足额偿还借款120万元的观点，不予采信。原审遂判决如下：被告周XX、阙XX于本判决生效之日起十日内偿还原告何XX借款10万元。案件受理费2030元，减半收取1150元，保全费1020元，合计2170元，由周XX、阙XX负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
经审理查明：周XX、阙XX对一审法院认定事实中的“经结算，周XX、阙XX尚欠何XX10万元，并由周XX、阙XX出具借条一张及周XX与何XX签订协议书一份”、“周XX、阙XX在合理的时间内，未能提供该涉诉车辆的号牌、型号、具体位置等基本情况”有异议，对其余事实无异议，何XX对一审法院认定事实无异议，对一审法院认定事实中双方当事人均无异议的部分，本院予以确认。
本院认为，周XX、阙XX出具的借条明确记载“今借到”何XX壹拾万元整，同时周XX还与何XX签订了一份协议书，明确载明“因未能及时还款，经双方协商达成以下条例”，同时约定周XX以宝马牌轿车一辆作为周XX在2016年7月1日还清借款的担保，且周XX分别在与何XX、何XX之妻潘XX（系周XX表姐）的两次电话录音中明确承认欠款10万元，只是辩称何XX夫妇催要的是周保安的出借款，何XX对此不予认可，周XX未能提供相应证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，周XX未能提供证据证明何XX夫妇催要的是他人债务，本院依法对其抗辩不予采信。故上述证据能够相互印证，证明当事人之间10万元借款行为已经实际发生。周XX、阙XX上诉称借贷行为尚未实际发生，但其并未对其在未收到借款的情况下为何向何XX出具借条与协议书且未及时收回借条与协议书作出合理说明，只是质疑借条与协议书落款日期与何XX前期向其出借120万元是同一天，因此10万元借款不可能是经双方对前期120万元借款结算后形成的，进而推论出该10万元借款并未实际发生，但这仅为周XX、阙XX的质疑和推论，在何XX当庭对此能够作出合理解释的情况下，周XX、阙XX依法负有证明何XX对此作出的解释不能成立的举证责任，但周XX、阙XX二审中未向法院提供新证据，故其应依法承担不利法律后果。
综上所述，周XX、阙XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人周XX、阙XX负担。
本判决为终审判决。