律师观点分析
上诉人（原审被告）：张XX，男，1980年4月18日出生。
委托诉讼代理人：徐XX，北京市XX律师。
被上诉人（原审原告）：张XX，男，1963年8月7日出生。
委托诉讼代理人：张X，男，1987年3月10日出生。
委托诉讼代理人：张XX，北京XX律师。
上诉人张XX因与被上诉人张XX农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初19625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
张XX上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回张XX一审诉讼请求或将本案发回重审；鉴定费及一审、二审诉讼费用由张XX承担。事实和理由：本案的实际工期已经改变，双方对于延期施工已经形成合意，一审法院认定张XX工期超期，进而支持张XX解除合同的诉讼请求，属于事实认定错误。鉴定报告存在多处错误，一审法院对于退还45000元工程款的判决没有事实依据。工期超过合同日期的真实原因有三点：一是政府对于环境治理要求停工；二是因为政府要求停工导致的周边施工材料价格上涨，双方就涨价事宜没有达成一致；三是双方就延期达成合意，张XX不存在违约。相反，张XX扣下了张XX的涂料及施工工具，张XX与张XX多次沟通要求其返还均无果，真正的违约方是张XX。
张XX辩称：同意一审判决，不同意张XX的上诉请求及事实理由，请求法院依法驳回张XX的上诉请求。
张XX于2017年10月向一审法院起诉请求：1.解除张XX与张XX签订的《建房施工合同》；2.张XX返还张XX预付工程款52098.68元；3.张XX支付张XX违约金10万元；4.张XX支付张XX鉴定费1万元；5.诉讼费由张XX承担。
一审法院认定事实：北京市顺义区×镇×村×路×院（以下简称×院）对应的集体土地建设用地使用证编号为南法信西杜兰集建（93证）字第×××号，土地使用者登记在张XX名下，用地面积308平方米，用途为宅基地。张XX认可其建设房屋东侧超过宅基地使用面积6平方米。张XX另表示其建设二层楼房不需要审批，其只是跟村里治保主任（或民调主任）屈X口头说了建房一事。
2017年5月6日，张XX与张XX签订《建房施工合同》，甲方（发包方）张XX，乙方（承包方）张XX。合同约定：甲方委托乙方建民房一栋，两层楼。甲方在×院的部分土地建造房屋，以包工包料方式承包给乙方承建。自南向北6.5米，东西长26米，前出檐1.2米，约估322.4平方米，建造费用每平方米850元，约估总额为274040元（总结算以实际建筑面积为准）。所建房屋主体为砖混结构楼板房，有上下水，电源插座必备设施，每个房间粘贴地板砖，所有房屋腻子两遍，所建墙体东、西、北三周为三七墙，前脸24墙，隔断24墙，卫生间12墙，出租房每间房屋电表一块，漏电保护器一个，多个开关、多个插座、三个灯泡，所有电线为暗线，所有进户门为防盗门，外窗为塑钢材料，卫生间、厨卫为铝合金门，主线10平方，空调线6cm平方，插座4平方，灯线2.5平方，屋顶炉渣，水泥砂浆，做防水，不锈钢护栏，每间有网线、有线，砌墙用32.5水泥混凝土用C30混凝土，每个卫生间、做防水、洗手盆，粘墙地砖，包括卫生间、厨房间PVC吊顶，不包括房间吊顶。防盗门每个不高于240元，塑钢每平方米不高于200元，铝合金门每平方米不高于100元，地砖每平方米不高于16元，墙砖每平方米不高于16元，自住房地砖每平方米25元，洗手盆每个不高于50元，PVC吊顶每平方米不高于20元，不锈钢护栏每延米不超过90元。外跨楼梯（规格6＊8方管厚度2.5厘米）。甲方提供乙方开挖地基渣土、土方堆放地点及消耗场所。拆房旧砖用于建房。旧房拆下的所有材料归乙方所有。所建房屋依照图纸施工，施工过后甲方如要求乙方整改，甲方另支付费用。付款方式：房层拆平完毕后，甲方支付总工程款的30％；一层封顶前甲方支付总工程款的20％；二层封顶前甲方支付总工程款的20％；开始抹灰时甲方支付总工程款的10％；开始粘地砖时甲方支付总工程款的10％；开始刮腻子时甲方支付总工程款的5％；工程全部完工后，付清剩余款项（手写：押一万质保金，12月支付）。具体施工中，如甲方提出变更施工方案，或向乙方提出超出本合同约定的施工和材料费用，甲方需另行支付，具体金额以双方共同签字确认的《工程量确认单》为准，甲方只要求变更施工方案，拒绝填写《工程量确认单》的乙方有权暂停施工，所有发生的人工工资即损失均由甲方承担，遇市场客观行情变化致使乙方无法以本合同签订时之价格采购到相应材料，甲方可自行购买该材料，或向乙方支付差价，甲乙双方协商根据材料人工支付差价，协商的结果甲方提前支付或出具差价证明，仍由乙方自行采购。甲方保证其在目标土地上有合法的建房权利，在施工过程中，甲方应确保工程顺利进行，如政府部门、村委会或左邻右舍干预，甲方应积极协调解决。如因上述原因致使乙方无法正常施工的，由此给乙方造成的损失由甲方全部承担。（手写：如乙方违约赔付甲方10万元，如甲方违约赔付乙方10万元）。本合同定于2017年5月11日开工，2017年9月10日竣工。
合同签订后，张XX组织工人开始施工。张XX称其在2017年9月15日给张XX3000元购买材料，但张XX并没有购买材料，且在2017年9月18日提出施工材料价格上涨，不涨钱就不继续施工。张XX没有在合同履行期限内提出价格上涨，严重影响张XX对房屋的使用。关于材料价格上涨问题，张XX表示其最早在2017年7月15日即向张XX提出沙子、钢筋、地砖、水泥和砖头的价格上涨，张XX当时表示不会亏了其，让其该干活干活。
关于施工范围及进度，张XX提交了房屋未完工程量及费用统计表一张，张XX表示主体结构已经完工。一层防盗门、一层屋内塑料格栅、一层室内PVC吊顶、一、二层室内洗手盆、一层室内灯、二层防盗门、塑钢窗、塑钢门、卫生间、厨房窗户、PVC吊顶、二层屋内开关面板、室内灯没有施工。一层开关面板、一层上水管、二层厨房镶地砖、排烟管道已经施工完毕。一、二层室内马桶、台阶、散水、一、二层室内洗菜盆、一、二层过道灯、一层房屋外墙刮腻子、街道门垛、大门、外跨楼梯、房屋整体外墙涂料、二层房屋、阳台刮腻子不是其施工范围，二层阳台塑钢窗施工一部分。张XX另表示，因外跨楼梯被城管拆了，造成二层无法施工。针对张XX的陈述，张XX表示晾台、散水、过道灯、马桶、洗菜盆、一层外墙刮腻子、门垛、大门、外墙涂料都是其与张XX口头约定由张XX进行施工，且张XX已经实际施工，但并未全部完工。一层开关面板及散水张XX均未施工。张XX后表示外跨楼梯是双方口头约定由张XX施工。
对于尚未完工的施工内容，张XX表示防盗门13个，由240元涨到390元，马桶10个，涨价2000元，洗手盆12个，涨价1200元，面板差价300元，PVC板每平方米80元。张XX申请证人徐X出庭作证。徐X的证言为：我是给张XX供货的。因七月峰会和十九大，沙子和石子都涨钱了。沙子原来800-900元，涨了300多元，我和张XX没有书面供货合同，都是口头约定，价格变化也是口头通知，张XX在2017年5月至9月期间在我这定了600方左右的沙子，价款在六七万元左右。张XX对张XX的陈述不予认可，其表示张XX在9月18日前没有提过涨价的事，且已经实际履行完毕的工程应按照合同约定价款执行，张XX对未完工的材料涨价幅度过大，不同意张XX的意见。徐X的证言无法证实与本案存在关联性，亦无法证实存在价格上涨问题。
张XX表示张XX施工存在严重质量问题，多处墙体开裂、承重墙变形开裂，承重立柱扭曲折断，致使合同目的不能实现，张XX构成根本违约，就此张XX提交了照片予以证实。张XX表示不认可照片与本案的关联性，且表示即使是本案涉诉房屋，工程尚未施工完毕，没有进行验收，即便施工中存在质量问题，不代表施工完毕时质量问题仍然存在。
关于停工原因，张XX称系张XX要求涨价，不涨价就不继续施工，自2017年9月15日之后就没有工人进场施工，联系张XX也联系不上。就此张XX提交了多人签字的证明一份，证人并未出庭作证。张XX表示不认可张XX所述内容，张XX表示因建房属于违建，林业局将外跨楼梯拆除，张XX通知张XX停止施工，就此张XX提交张XX签字的字条一张，内容为“工程变化，由于政府部门对违建进行拆除，楼梯在中途停工，等待下一步暂停施工，有甲方签字张XX，2017年9月9号”。张XX表示该字条上“张XX”的签字是本人所签，但张XX从未让张XX全面停止施工，是指针对外跨楼梯让张XX暂缓施工，待林业局加装铁丝网后继续施工，且张XX在9月9日之后仍在继续施工。
因双方就未完工部分的工程量及价款存在争议，张XX申请对未完工的工程量及价款进行司法鉴定。法院依法委托北京XX公司进行鉴定。北京XX公司出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定已施工程费用为205901.32元，鉴定未施工程费用为55099.68元。鉴定说明：鉴定依据现场踏勘内容结合双方签订的施工合同范围，按照现行北京市建设工程预算定额及相关文件规定进行计算（部分材料按合同价计入），分别计算出已施工项目、未施工项目，按照现行计价文件（2012北京市预算定额）计算得出的已完工程、未完工程的金额各占预算总金额比例，比例乘以合同约定总价（合同约定总价按照合同约定计算得出），得出鉴定结果。按现场测量数据，建筑面积为307.06平方米，合同价为261001元。已施工部分：包括土建、安装内容。未施工部分：依据合同约定范围且现场未施工内容进行计量计价（室外钢梯因无具体设计，暂按市场询价2万元计入总价）。张XX提出自施上下水、洗手盆及马桶，鉴定计入张XX未施项。已施工部分所占比例为78.89％，未施工部分所占比例为21.11％。依据合同约定的建造费用计算，已施工部分建造费用为261001元＊78.89％=205901.32元，未施工部分建造费用为261001元＊21.11％=55099.68元。张XX在2017年10月24日开庭笔录中明确不属于合同范围内的施工内容，包括“散水、台阶、外墙腻子、钢梯、马桶、过道灯”此部分金额预算组价应为52178.58元，按比例折算为26394.051元，此部分金额没计入鉴定结果，仅供法官参考。张XX支付鉴定费1万元。
对于上述《造价鉴定意见书》，张XX表示认可鉴定结论。张XX表示鉴定机构称张XX提出异议的内容未计入鉴定结果，但将散水、台阶、钢梯、马桶、外墙腻子均计入未施工费用中。过道灯未在鉴定结论中找到，一、二层卫生间和厨房的木龙骨数量认可，但单价不认可。天棚面板不知道是干什么的。电气部门对应的1、2、3、4项已经施工完毕，洗脸盆的混合水嘴、嵌入式筒灯及复合型圆形风管不属于张XX施工范围。法院采用问询方式对鉴定中的部分问题进行了明确，并制作了工作说明。张XX对工作说明内容予以认可，张XX表示看不明白。关于外跨楼梯，鉴定机构表示2万元系从一层至二层顶部的楼梯价格，包括四个拐角，一层至二层两个拐角，二层至二层楼顶两个拐角。张XX和张XX一致认可张XX已经部分制作的楼梯系一层直达二层，不存在拐角问题。张XX表示二层至二层楼顶也是直达，不存在拐角问题。张XX称一层至二层楼梯平台、扶手等已经制作完成，但未向墙上焊接时被停工，台阶没有全部制作完毕。张XX则表示张XX仅制作了一个平台和部分扶手，尚未进行焊接。
另双方当事人均提交了录音材料若干份，用以证实双方履行合同的过程等内容。双方当事人一致认可张XX已支付张XX工程款258000元。
一审法院认定的上述事实，有庭审笔录、双方当事人陈述、《建房施工合同》、集体土地建设用地使用证、《造价鉴定意见书》、视听资料、工作说明等证据在案佐证。
一审法院认为：双方当事人签订的《建房施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。
本案第一个争议问题为双方合同是应予以解除还是应继续履行。根据双方合同约定，张XX应在2017年9月10日完工，但截止至本案法庭辩论终结之日，张XX尚有部分工程未施工完毕。张XX提交的有张XX签字的字条虽记载楼梯等待下一步暂停施工，但张XX并未明确要求对所有工程停止施工，且签订字条的时间为2017年9月9日，张XX不可能在2017年9月10日之前将涉案工程全部施工完毕。在张XX未能举证证明双方就竣工时间已经达成新的合意情况下，其未能按照合同约定时间施工完毕，已经构成根本违约。现张XX以此为由要求解除合同，不违反法律规定，法院予以支持。张XX关于其在2017年9月10日之后仍在继续施工，工程实际履行期限已经改变，不应再以合同约定竣工时间进行约束的辩解意见，无法律依据，法院不予采信。
本案第二个争议问题为张XX主张的返还工程款金额是否合理。法院总结双方争议焦点，主要为一、二层室内马桶、台阶、散水、一、二层室内洗菜盆、一、二层过道灯、门垛、大门、外跨楼梯、外墙涂料、防盗门是否为张XX的施工内容。根据双方合同约定，上述争议内容不属于张XX的施工范围。但从涉诉工程实际施工过程来看，张XX已经对马桶、防盗门进行询价、报价，并明确提出马桶、防盗门涨价一节，故可以认定双方就马桶、防盗门的购买和安装属于张XX施工范围已经达成一致意见。关于外跨楼梯，从双方提交的照片、录音材料及张XX自行提交的字条均可以看出，张XX已经对外跨楼梯进行部分施工，故应可以认定双方已经口头协商一致外跨楼梯由张XX进行施工。其余施工内容，因张XX无法提交证据证实其已经与张XX达成一致意见包含在合同施工范围内，故应由张XX承担不利后果。法院根据双方签订的合同约定、造价鉴定意见书，在扣除相应款项后，对张XX已完工程款及未完工程款数额重新予以核定。另考虑张XX已经对外跨楼梯进行了部分施工，该部分数额应予以扣减。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百三十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，张XX未按照合同约定全面履行合同，已经构成违约，法院根据案件情况、考虑张XX的实际损失，对违约金数额酌情予以调整。
综上，一审法院判决：一、张XX与张XX二〇一七年五月六日签订的《建房施工合同》于判决生效之日起解除；二、张XX于判决生效之日起七日内返还张XX工程款四万五千元；三、张XX于判决生效之日起七日内支付张XX违约金一万元；四、驳回张XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一千六百七十一元，由张XX负担一千零五十四元（已交纳），由张XX负担六百一十七元（于判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费一万元，由张XX负担（于判决生效之日起七日内交纳）
本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张XX提交如下证据：北京XX公司于2018年7月25日出具的证明，用以证明因煤改气工程需要断路施工，导致没法往张XX家进东西。该证明记载内容如下：北京XX公司于2017年7月4日至2017年9月30日对×村村内进行顺义区2017年农村地区电量饱和村庄煤改气工程进场施工。其中包括×村×路断路施工。证明加盖北京XX公司公章。张XX的质证意见是：真实性不认可，证明目的和关联性均不认可；证明只有公司盖章，没有公司法定代表人或负责人的签名及电话，无法核实真实性；证明所记载的时间是2017年7月4日至2017年9月30日，这期间张XX家门前及从村外通往张XX家中的道路均未进行道路施工，所以不影响张XX的建房施工；×路是南北向的道路，在×村最东侧，紧邻101国道，与国道并行，中间由南XX连接。即使进行煤改气工程改造，也不影响通行，因为管道改造不可能把整个村子封起来，都是分段施工，而且挖道都是靠边挖，要给村民留出正常通行的过道；张XX家附近煤改气的施工时间是在合同约定的建房施工期外，不在建房施工期内。张XX提交如下证据：1.×村民委员会于2017年11月21日和2018年7月25日出具的证明，用以证明煤改气管道施工不影响张XX建房施工。2017年11月21日的证明记载内容如下：×村×路×号门前煤改气管道施工于2017年9月28日开始，10月2日管道施工完毕，道路通车。2018年7月25日的证明记载内容如下：关于本村×路进行煤改气施工，施工工期于2017年9月28日至2017年10月2日结束，过程中道路施工不影响本村村民建房及通行。2.同村相邻建房人出具的证明，用以证明同期相继开始施工的建房者均证明煤改气管道施工不影响建房进度，可以施工。张XX的质证意见是：证据1形式真实性认可，证明目的不认可；两份证明均不属于二审新证据。证据2证人没有出庭作证，不认可证据真实性；证明形成时间是2017年11月21日，不属于二审新证据；证据记载的内容与常理不符，煤改气工程必然导致道路阻断，不影响建房施工不符合常理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京XX公司所做证明系对×村全村煤改气工程施工时间的概括描述，施工范围包含×路不足以证明在张XX与张XX约定的建房施工期内全村道路均已阻断、无法向张XX家运入施工材料。张XX提供的证人证言张XX不予认可，且证人未出庭接受询问，本院不予采信。
另查，《建房施工合同》约定，合同工程定于2017年5月23日开工，2017年9月25日竣工。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张XX与张XX签订《建房施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。如不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。
关于合同解除问题。根据双方合同约定，张XX应当在2017年9月25日完成施工，现双方均认可张XX尚有部分工程未施工完毕。就此，张XX上诉主张实际工期已经改变，双方对延期施工已经达成合意。张XX对此不予认可。因张XX未提供充分证据予以证明，其上述主张，依据不足，本院不予采信。在张XX未能举证证明双方就竣工时间已经达成新的合意情况下，其未能按照合同约定时间施工完毕，已经构成根本违约，张XX要求解除合同，不违反法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。张XX未按照合同约定履行合同义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。考虑双方履行合同的实际情况、张XX的实际损失及张XX的违约情节，一审法院将张XX主张的违约金数额酌情调整至一万元，亦无不当，本院予以确认。
关于张XX应当返还张XX的工程款数额。因双方就此存在争议，一审法院依张XX申请，委托北京XX公司进行了鉴定。一审法院考虑合同约定的施工内容及实际履行情况，并参考造价鉴定意见书的结论，酌情确定张XX应当返还张XX的工程款，数额合理，本院予以确认。
关于张XX主张被张XX扣留的涂料及施工工具。张XX对此不予认可。因张XX在一审审理期间并未就此提出抗辩，其可另行主张。
综上所述，张XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
