王春丽律师
开设赌场罪中，违法所得追缴问题分歧深、争议大，赌资、抽头渔利、违法所得常被混用，这究竟会对司法实践产生怎样的影响？
一、违法所得：一个“有定义、无标准”的争议焦点
在开设赌场罪的司法实践中，违法所得追缴问题争议之大、分歧之深，远超一般人的想象。
同一个案件，违法所得可能被认定为 10 万元，也可能被认定为 100 万元。同样的获利金额，在不同法院可能面临完全不同的追缴结果。这既是因为违法所得本身的法律定义模糊，也与赌资、抽头渔利、个人获利等几个高度相关但性质不同的概念在实践中长期被混用有关。
对于辩护律师而言，精准识别违法所得的范围和计算方式，往往决定着当事人最终需要退缴多少钱，甚至直接影响量刑档次——违法所得 3 万元以上即可能构成“情节严重”，面临五年以上刑期。
二、法律依据：刑法第 64 条的笼统规定
《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”
这一规定看似明确，实则笼统。什么是“违法所得的一切财物”？法律没有进一步定义，司法解释也未作出系统性界定。正是这种模糊性，为司法实践的争议埋下了伏笔。
与此同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条和两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》均规定：赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
三、三个关键概念：赌资、抽头渔利、违法所得
实践中，这三个概念经常被混用，但它们的法律指向完全不同：
赌资：反映的是犯罪规模，包括用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，是认定“情节严重”的法定依据之一。
抽头渔利：是赌场“经营性”的直接体现，指开设赌场者从赌博活动中抽取的非法收益（俗称“抽水”“台费”），累计达 3 万元以上即属“情节严重”。
违法所得：是行为人通过实施开设赌场犯罪所获取的全部非法收益，包括但不限于抽头渔利、利润分成、佣金提成、场地管理费等。
三者的区别直接决定追缴范围：赌资全部没收，抽头渔利是追缴基数的重要参考，违法所得则以实际获利为准。然而，大量案件中法院简单地将全部流水认定为违法所得，导致追缴范围严重扩大。
四、计算争议：三大核心问题
（一）成本能否扣除？
这是争议最大的问题。部分法院认为，开设赌场行为本身不合法，不存在“扣除成本计算利润”之说，任何犯罪都有成本，在计算违法所得时谈不上扣除成本。
但也有观点认为，在没有明确规定的情况下，计算违法所得时应考虑扣除合理支出。实践中已有法院采纳辩护意见，将赠送房卡、纯粹娱乐用途的房卡从违法所得中扣除。
（二）违法所得与“个人获利”是否等同？
答案是否定的。在共同犯罪中，违法所得是赌场的总收益，而“个人获利”是各被告人实际分得的收益，两者之间往往存在巨大差距。例如夏永华等人开设赌场案中，涉案赌资高达 2184 万余元，但各被告人个人非法获利仅 20 万元左右。如果法院以全案违法所得而非个人获利作为追缴依据，追缴数额可能相差数十倍。
（三）共同犯罪中，各被告人承担何种责任？
司法实践存在两种截然不同的做法：
连带责任说：每个犯罪人都应对共同犯罪行为所产生的全部违法所得承担连带责任，司法机关可以要求任一共同犯罪人承担全部追缴责任。
独立责任说：各被告人仅就自己实际分得的违法所得承担退缴责任。实践中，连带责任多见于线下开设赌场犯罪，独立责任多见于代理型网络开设赌场犯罪。
此外，对于被告人能够说明合法资金来源的部分，应当在违法所得中予以扣减。已足额退缴的违法所得，不得重复追缴。
五、典型案例的裁判启示
在莫某赌博罪案中，辩护人通过区分合法与非法流水，将虚高金额“挤水”至合理范围，精准核算违法所得并推动全额退缴，最终实现罪名变更和缓刑。而在王志某开设赌场案中，法院对 900 余个银行卡账户内的资金及虚拟货币等予以没收。
这提醒我们：违法所得的计算，必须建立在扎实的证据审查和精准的法律论证基础上。不能简单地将流水等同于违法所得，也不能不加区分地将共同犯罪中的所有获利都归责于每一个被告人。
六、辩护策略：三个核心方向
第一，区分违法所得与流水、赌资。 违法所得应以实际获利为准。辩护律师应重点审查证据材料中是否存在重复入账、循环入账等情况，区分合法资金与非法资金，区分赌资流水与实际获利。
第二，积极争取独立责任而非连带责任。 在代理型网络开设赌场案件中，应主张各被告人仅就个人实际获利承担退缴责任，而非对全案违法所得承担连带责任。如果判决书中追缴数额认定不明、责任划分不清，可在执行阶段提出异议。
第三，要求扣减合法来源资金。 如果被告人能够说明部分资金的合法来源，应当及时提交证据，要求在违法所得中予以扣减。对于合法经营主体被牵连的案件，更要区分企业正常收入、涉案人员个人获利和第三人资金。
违法所得追缴，表面上是“退多少钱”的问题，实际上是“如何准确认定犯罪获利”的法律问题。其争议之根源，在于法律规定过于笼统、司法实践标准不一。
对于辩护律师而言，精准核算违法所得、积极推动退赃退赔，既是帮助当事人争取从宽处理的重要手段，也是维护当事人合法权益的基本职责。在违法所得认定存在重大争议的案件中，一个成功的数额辩护，可能意味着数十万元追缴数额的差异，甚至意味着从“情节严重”到“情节一般”的量刑降档。
而对于当事人而言，最重要的是：违法所得追缴不是“认罚就行”，而是需要律师通过证据审查和法律论证来精准确定其范围。 在违法所得认定存在重大争议时，专业律师的介入尤为关键。
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