一、一个罪名，两副面孔

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》正式施行，在刑法第三百零三条中增设了第三款：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”

至此，刑法第303条形成了“赌博罪—开设赌场罪—组织参与国（境）外赌博罪”三罪并立的格局。

然而，新罪设立四年多以来，实务中一个关键问题始终困扰着办案人员和辩护律师：同样是组织人去境外赌博，什么时候定开设赌场罪，什么时候定组织参与国（境）外赌博罪？

这两个罪名的法定刑完全相同——都是五年以下，情节严重的都是五年以上十年以下。但罪名不同，辩护的着力点就完全不同。搞不清两罪的界限，辩护就会失去方向。

二、两罪的本质区别

开设赌场罪的核心是“开设”。

开设赌场罪，其核心要素和行为类型是“开设”——赌场的设立、抽头比例设定、人员配备及分工等要素，均是“开设”的内在要求。行为人开设赌场后，也会主动向社会招徕赌徒，组织他人参与赌博也是开设赌场的重要内容，但这不是全部要素。招募参赌者参与赌博，仅仅是开设赌场罪中的一个行为或者环节。

组织参与国（境）外赌博罪的核心是“组织”。

组织参与国（境）外赌博罪，在客观上更侧重于行为人对参赌者的“组织”行为——即将参赌者介绍、引流到国（境）外赌场。只要行为人实施了介绍、引流、撮合行为，将我国公民输送至国（境）外赌场参与赌博，此时即为犯罪既遂。

这是我国刑法对跨境赌博严厉打击的一种手段，即通过共犯正犯化的方式，将介绍、引流行为纳入独立的犯罪治理体系。这意味着，组织参与国（境）外赌博罪的客观行为，不要求行为人对赌场开设、经营具有控制和管理职能。

一句话概括：开设赌场罪管的是“开赌场的人”，组织参与国（境）外赌博罪管的是“拉客的人”。

三、两罪的关键区分标准

实践中，两罪的核心区分在于行为人对赌场的控制力和作用力。

如果行为人只是介绍、引流中国公民到境外赌场参与赌博，本人不参与赌场的经营管理——构成组织参与国（境）外赌博罪。

如果行为人介绍、引流后，又在赌场中实际承担了赌博经营活动中的具体工作，比如为赌客开设赌博账户、为赌客在网站赌博提供上下分服务——则不再是单纯的组织参与行为，而演变为与他人一起开设赌场的行为，应认定为开设赌场罪。

以王某担任境外赌博网站代理案为例：王某在境内发展身边朋友、客户注册赌客账号，将会员挂在自己代理名下，通过洗码费非法获利20余万元。检察机关认为，王某担任境外赌博网站代理并接受投注，其行为应认定为开设赌场罪，而非组织参与国（境）外赌博罪。

简单来说：单纯“拉客”的，定组织参与国（境）外赌博罪；“拉客”+“参与经营”的，定开设赌场罪。

四、两罪的竞合关系

两罪不是法条竞合的关系，而是想象竞合的关系。

张明楷教授明确指出：《刑法》第303条规定的赌博罪、开设赌场罪与组织参与国（境）外赌博罪是三个独立的罪名，一个行为同时触犯数个罪名，或者数个行为分别触犯不同罪名的，应按想象竞合或者数罪并罚的原理处理。

这意味着：当一个行为同时符合开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪的构成要件时，应当从一重罪处断。由于两罪的法定刑完全相同（均为五年以下/五年以上十年以下），从一重罪处断在实践中如何操作仍有待进一步明确。

此外，组织参与国（境）外赌博罪不以行为人开设赌场为前提。即使行为人没有开设赌场，只要实施了组织中国公民参与境外赌博的行为，数额巨大或有其他严重情节的，同样构成本罪。

五、典型案例：吴某斌案

2025年1月21日，最高人民法院发布6件依法惩治赌博及关联犯罪典型案例。其中，吴某斌等组织参与国（境）外赌博案是两罪区分的标杆性案例。

基本案情：2005年，被告人吴某斌在澳门一赌场开设赌博账户，根据赌资数额从赌场获取返利。吴某斌等人长期组织、招揽境内公民到澳门赌博，提供陪赌、结算、后勤保障等“全包式”服务。截至案发，该团伙控制的账户流入赌资共计3亿余元。

裁判结果：人民法院认为，吴某斌等人的行为已构成组织参与国（境）外赌博罪。吴某斌系主犯，获刑六年。

本案的启示：吴某斌并未在澳门开设赌场，而是利用澳门已有赌场，长期组织内地赌客赴澳门赌博并从中获利。这种行为不符合开设赌场罪的“开设”特征，但完全符合组织参与国（境）外赌博罪的构成要件。

六、辩护策略与风险提示

对当事人的风险提示

如果你被指控“组织他人去境外赌博”，请务必关注以下两点：

第一，罪名定性影响辩护方向。如果办案机关认为你“参与赌场经营”，可能以开设赌场罪追诉；如果认为你仅是“拉客”，可能以组织参与国（境）外赌博罪追诉。两罪法定刑相同，但从犯认定、数额计算等辩护要点完全不同。

第二，“拉客”也可能构成重罪。 不少人以为“只是帮忙介绍人去澳门赌场，自己没开赌场就没事”。但组织参与国（境）外赌博罪的出现，正是为了打击这种“拉客”行为。一旦数额巨大（参考吴某斌案3亿余元的标准），同样面临五年以上十年以下的刑期。

辩护律师的切入点

第一，审查行为人是否“参与赌场经营”。 如果行为人仅是介绍、引流，未参与赌场的经营管理、未开设赌博账户、未提供上下分服务，应争取认定为组织参与国（境）外赌博罪而非开设赌场罪。

第二，审查“组织”行为的范围。 组织参与国（境）外赌博罪中的“组织”，是指通过召集、招揽、强迫、拉拢、引诱、欺骗等方式使他人参与国（境）外赌博。如果行为人的行为达不到“组织”的程度，可能不构成本罪。

第三，审查数额是否达到“数额巨大”标准。 本罪是情节犯，需要达到“数额巨大或者有其他严重情节”才能构成犯罪。在目前没有专门司法解释的情况下，可参考开设赌场罪“情节严重”的标准（赌资30万元以上、抽头渔利3万元以上等）。对于未达标准的，可争取无罪或轻罪辩护。

组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪，一个管“开赌场的人”，一个管“拉客的人”。两者法定刑相同，但构成要件不同、辩护方向不同。

2020年“两高一部”《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》规定，境外赌场经营人、实际控制人、投资人等组织、招揽中国公民赴境外赌博的，属于开设赌场犯罪。但在刑法修正案（十一）生效后，上述行为可直接认定为组织参与国（境）外赌博罪。

对于辩护律师而言，准确区分两罪的关键在于：审查行为人对赌场是否具有控制力和管理职能。单纯“拉客”的，定组织参与国（境）外赌博罪；“拉客”+“参与经营”的，定开设赌场罪。

王春丽律师简介：王春丽，河南继春律师事务所律师，河南法治建设法学专家智库法学专家 ，河南省教育人才协会法律专家 ，中级职称三级律师， 中国法学会会员，中国律师协会会员，郑州市金水区律师工作委员会执委，郑州市金水区法律援助中心援助律师，河南电视台法治频道评论员 ，河南电视台《拜托啦律师》栏目合作律师 ，河南检察职业学院外聘教师 ，河南省职业教育“双师型”教师。

专业领域聚焦于刑事辩护，尤其在诈骗罪、经济犯罪、食品药品犯罪、开设赌场罪等案件的辩护，以擅长取保候审、争取不起诉及缓刑而著称，取得了大量具有代表性的实战成果。例：高某诈骗案，在公安阶段成功撤案释放；陈某某掩饰隐瞒犯罪所得案，检察院批捕后成功撤销批捕；龚某某诈骗案中，在法院阶段介入后成功争取到缓刑；多起诈骗、帮信、盗窃等案件中，成功为当事人争取到取保候审、撤销案件或不起诉的良好结果。律所地址：郑州市二七区航海路连云路正商航海广场B座1901