在进行知识产权司法鉴定前，您注意到这些问题了吗？

1、引言

知识产权司法鉴定作为司法鉴定的一种，是指在诉讼过程中，技术专家根据本领域公知技术及相关专业知识的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对涉案技术争议进行鉴定的活动【1】。

由于专利侵权案件本身涉及技术问题，法官作为法律方面的专家，缺乏相关领域的专业知识，无法对事实进行识别。而案件事实无法查明的情况下，在法律问题上作出裁判便成为不可能。在这种情况下，很多专利侵权案件的裁判结果依赖于知识产权司法鉴定的鉴定意见，鉴定意见往往与法律判断的结论高度重合。

2、正文

本文试图用通俗的语言，对司法鉴定中当事人需要了解的问题进行说明，以利于当事人能够更为经济、有效的进行司法鉴定活动。

一、自行委托所得的鉴定意见往往得不到法院的认可

在益而益（集团）有限公司与法国罗格朗公司侵害实用新型专利权纠纷案件【2】中，双方当事人均自行委托进行了鉴定，并得出了截然相反的结论。而一审法院对两份鉴定报告均未认可，而是基于自身对于技术方案的理解进行了判决。二审法院维持了一审判决。

可见，对于自行委托所进行的鉴定，由于进行鉴定的样品来源、鉴定机构的中立性、缺乏监督程序等往往得不到对方的认可，存在天然的瑕疵，故法院对于当事人自行委托进行的鉴定的认可度普遍减低，因此，在当事人决定自行委托鉴定时，一定要考虑自行委托所作出的鉴定报告法官的认可程度。

二、鉴定机构的选择

关于鉴定机构，按照民事诉讼法的相关规定：当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。而在实践当中，双方当事人协商一致的情形较少，一般都是由人民法院指定鉴定机构。而对于法官而言，其更倾向于指定本地的鉴定机构，在这种情况下，诉讼地的选择就更为重要。

其次，上述规定中的“具有资格”，是指鉴定机构对所需鉴定的事项具有鉴定能力。相比于宏观的机械结构，微观电路、软件程序、工艺方法等无法直观的通过肉眼进行观察，需要鉴定机构结合其他证据，例如产品说明书等，进行拆解或者反向工程，才能得到相应的鉴定意见。而这就需要鉴定机构具有相应的能力，例如：显微摄影能力、运用专业软件进行反向工程的能力、再现工艺方法的实验能力等，这些都是选择鉴定机构时需要考虑的因素。

三、鉴定事项的选择

在梁某与上海欧纳包装制品有限公司等侵害发明专利权纠纷案件【3】中，最高院认可了上海高院对该案需要鉴定技术问题的论述，本案需要鉴定的技术问题是被控侵权产品的技术特征与涉案专利技术方案的技术特征是否相同或等同，而非对专利侵权是否成立进行鉴定。

据统计，在实践当中，专利侵权案件中，鉴定事项比例最高的是“是否属于等同替换物”及“技术特征是否相同”，还有少部分是“是否落入某项权利要求的保护范围”和“解释权利要求的保护范围”【4】。

而按照学者的观点，“是否落入某项权利要求的保护范围”和“解释权利要求的保护范围”是典型的法律规则适用于具体事实的适法过程，将两者作为鉴定事项显然是不合适的。因此，对于此类事项来说，当事人准备相关的理由和证据，由法官进行判断更为恰当。

此外，鉴定事项越多、鉴定机构所为的工作量也就越大，鉴定费用也就越高。从事实和成本上进行考虑，在当事人申请进行鉴定之前，需要对权利要求中的技术特征进行分解，对于双方没有争议的技术特征，没有必要进行技术鉴定，而对于双方争议较大的技术特征的认定，交由鉴定机构进行，即鉴定事项的选择需要进行充分的质证，由双方当事人和裁判者共同确定。

四、鉴定意见的质证

按照民事诉讼法的相关规定，未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据。而鉴定意见作为证据的一种，必须要进行充分质证才能作为裁判的依据。同时，民事诉讼法规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。

对于当事人而言，在法院委托鉴定机构之后，则需要着手进行技术专家（民事诉讼法中的“有专门知识的人”）的遴选。在鉴定意见作出后，由律师对鉴定程序进行鉴定程序的检查，由技术专家和律师一起对鉴定意见中对己方不利的内容进行质证。大部分的鉴定机构会在质证后对鉴定意见进行修正。而且，质证的过程也会影响法官对于鉴定意见的认可程度。不乏由于当事人对鉴定意见存在异议导致最终裁判未采用鉴定意见的案例。

五、检材的选择-样品的种类、数量；

对于司法鉴定而言，检材无疑最为重要的环节。在司法实践中，法院主持的司法鉴定的对象通常为一方当事人经过公证的侵权产品。由于公证程序的效力，双方当事人对于检材的争议较小，而对于单方鉴定而言，检材的不确定性往往是导致鉴定意见不被认可的主要原因。

需要当事人注意的是，对于结构较为复杂、在鉴定过程中会导致不可恢复性破坏的检材，当事人在进行公证时，优选地为准备多份检材。如果由于客观条件所限，只能准备一份检材，那么也要做好针对该份检材的鉴定意见对己方不利的备选方案。

3、结语

可见，专利侵权案件中的司法鉴定并非仅是法官的工作，为了获得对己方有利的鉴定意见，当事人需要在鉴定机构、鉴定事项的选择上提前做好功课，同时，还需要提前聘请技术专家来对鉴定意见进行质证等，同时在自行委托鉴定之前对鉴定效力有清楚的认知。

此外，我国的诉讼制度中还提供了专家辅助人、技术调查官等制度。通过专家辅助人在庭审阶段的质证，技术调查官的专业背景，提升裁判者本身的技术理解能力和技术判断能力，起到和司法鉴定同样的功效，可以作为司法鉴定的备选方案进行参考。

【1】北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）。

【2】(2011)民三终字第1号。

【3】(2009)民监字第567号。

【4】专利技术类案件司法鉴定问题及解决路径分析-基于最高院34份判决的实证调查，李旭颖，广西政法管理干部学院学报，第31卷第6期。