浅析贡献度在专利侵权损害赔偿额中的影响

专利制度是伴随着近代科技与市场经济发展所产生的法律制度。几百年的运行证明，专利制度在激励创新、促进发展、提升社会福祉方面发挥着越来越重要的作用。正如英国法谚所述“没有救济就没有权利”，良好的救济机制是专利制度正常运行的根本保证，而侵权损害赔偿制度则是专利救济制度的核心。

对于侵权损害赔偿制度而言，站在专利权人的角度，让侵权人无法就侵权行为获得任何经济利益，对于保护专利权人的合法权益、有效遏制侵权行为具有积极的作用；然而，站在侵权者的角度，如果没有依据地让侵权人为专利权人的所有损失买单，加重其赔偿责任，也不符合法律上的公平原则，更不利于科技的进步和传播。因此，如何平衡各方的利益，既让专利权人获得补偿，保持其进行技术研发的激励动力；又充分保障侵权人的利益，避免侵权人负担超出其过错程度的赔偿责任；同时考虑到当前国内的发展水平，促进整个社会福祉的提升成为摆在各个国家法院系统面前的重要问题。

本文试图从典型的两个知识产权大国-美国和日本出发，探讨专利侵权损害赔偿制度的演进，并重点依照我国目前的法律规定，探讨贡献度的各个要素对专利侵权损害赔偿数额的影响，以在实际工作中灵活运用这些要素为客户需求服务。

（一）美国的法律演进

自1853年到1915年间，美国联邦最高法院曾在不少于35起关于专利赔偿的判决中提及分摊问题。特别是在侵权人非法获利赔偿计算上，美国联邦最高法院曾在判例中确立了许多具体规则，积累了丰富经验。

然而，在20世纪后半期，美国法院逐渐抛弃了用技术特征决定因果关系的做法，代之以用市场价值来决定因果关系，从而淡化了技术分摊难题。全部市场价值规则（Entire market value rule，简称EMV原则）本来只是技术分摊规则的一个例外，即当产品的全部价值可归因于专利技术对产品局部的改进时，可以按产品整体的利润计算赔偿。伴随着技术分摊规则的衰落，全部市场价值规则在20世纪八、九十年代得到广泛适用。这大幅度地提高了专利侵权赔偿额度。

为了限制EMV原则的无限度扩张，联邦巡回上诉法院又提出适用全部市场价值规则的严格条件：

第一，专利技术特征必须成为对消费者购买所销售整个产品的基础；

第二，专利权人必须合理地期望将非专利部件连同专利部件一起销售出去；

第三，非专利部件与专利部件在功能性上形成一个单元。

这实际上是重提按技术特征分析分摊问题，以对全部市场价值规则加以限制。

可见，尽管美国法院在判定侵权损害赔偿额时仍然适用EMV原则，但只有当专利部分的功能大到基本上创造了整个产品的全部市场价值或创造了全部的消费者需求时，才可以适用该原则，否则将按专利在整个技术方案或产品市场盈利中所占的比例来确定赔偿额。

（二）日本的法律演进

日本在专利制度实施的前期，赔偿额都比较低。日本修改特许法、提高专利侵权赔偿额、加大专利保护力度的一部分原因是美国的强大压力，因此，日本法院在司法实践中也采取了某种调节方式作为平衡，那就是在适用特许法第102条时通常会考虑专利的寄与率，并以此作为侵权赔偿额的判定因素。事实上，日本法院在实践中考虑寄与率问题由来已久（不只局限于判定专利侵权损害赔偿额的时候），只是可能在用词上有不同。

在1998年日本修改法律简化举证责任以大幅度提高专利侵权赔偿额之后，日本法院在判案中更注意考虑寄与率。根据日本知识产权协会（JIPA）的统计，在1998年至2007年间，无论是按照权利人的损失、侵权者的获益还是许可费的损失计算，都有当事人主张考虑寄与率并得到法院支持的案例。

（三）美国、日本法院相关做法的比较

从以上两国的演进可以看出，美国法院与日本法院的思路相反，但结果却逐渐趋同：前者首先采用EMV规则假定专利贡献度是100%，有证据表明要小于此比例的则相应减少赔偿额；后者则坚持首先在专利侵权案件中考虑寄与率，但如果事实证据证明专利的寄与率达到100%，则全面赔偿。

根据现行《专利法》第65条的规定，专利侵权损害赔偿数额有四种确定方式，即：首先是需要按照权利人因被侵权所受到的损失确定，其次是在权利人因被侵权所受到的损失难以确定的情况下，按照侵权人因侵权而获得的利益确定，再次是在权利人的损失和侵权人所获得的利益难以确定的情况下参照专利许可使用费的倍数合理确定，最后是在权利人的损失、侵权人的获益和专利许可使用费均难以确定的情况下按照法定赔偿的标准确定损害赔偿数额。并且，该四种确定方式具有顺序要求，优先适用在前条款。

在现实情况中，权利人因被侵权所受到的损失往往难于举证，另一方面，出于包括保护自身商业秘密的考虑，权利人一般在提供证据证明自身损失的方面意愿不高。此外，专利许可在国内还没有大范围的推广，一般仅发生在具有关联关系的两个市场主体之间，这导致专利许可费金额要么较低，要么由于两个市场主体之间的关联关系而被质疑专利许可的真实性。而目前法定赔偿额过低（仅1~100万），并不能满足权利人的心理预期。在这种情况下，专利权人在专利侵权民事诉讼中，通常是按照侵权人因侵权而获得的利益来主张其获得的赔偿额。

最高人民法院出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”。从这一规定可见，我国司法实践中总结出来的涉及零部件和包装物部分专利侵权案中应当考虑到专利贡献度的问题至少在法院体系内得到了确认。

然而，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条并没有提到技术分摊规则，该条规定所失利润“可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算”，非法获利“可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润之积计算”，显然没有要求按照涉案专利的技术特征在专利产品或侵权产品中所占的比例来分摊产品的全部利润，至少从文义上理解是实行全部市场价值规则的。

可见，与美国和日本相似，中国法院的司法实践没有排除全部价值规则和专利贡献度理论的任何一个，而是根据具体案情选择适用。针对个案，具体的法院和法官在这方面具有较大的自由裁量权。

（一）关于对法院工作的配合程度

2016年3月21日，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中27条明确“……，与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”。纵观近几年来大额的专利侵权赔偿案件，无一不与此有关。

在“一种物理认证方法及一种电子装置”发明专利侵权纠纷一案中，原告握奇公司主张，被告恒宝公司制造和销售的多款USBKey产品落入了原告专利权利要求16的保护范围之内，请求人民法院判令被告恒宝公司赔偿原告经济损失4900万元以及因诉讼支出的合理费用100万元。北京知识产权法院在民事判决书中提到“由于被控侵权产品的销售数量及盈利情况掌握在被告手中，人民法院以证据保全裁定的方式责令被告恒宝公司提交相关财务账册、财务凭证、涉案交易合同，……，且明确告知如其持有相关证据，无正当理由拒不提供，应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定进行处理。现被告恒宝公司拒绝提供，人民法院应当依照上述司法解释的规定，在原告主张被告持有相关证据但拒绝提供，其内容不利于被告时，推定原告的主张成立”。在这种情况下，北京知识产权法院支持了握奇公司对被告恒宝公司提出的4900万经济损失赔偿请求。

可以看出，在新的法律背景下，被诉侵权人还是应当尽量配合法院提供相应的证据，在因客观原因无法提供的情况下，需要向法院提供合理理由，否则，法院很可能不考虑贡献度而直接按照全部价值规则确定赔偿额，而如此确定的赔偿额往往是非常巨大的。

（二）所涉产品本身的价值

在福建省金鹿日化股份有限公司与晋江金童蚊香制品有限公司的专利侵权案中，原告为“一种蚊香盒”实用新型专利的独占被许可人，被告生产、销售的被控产品整盒蚊香构成专利侵权，法院认为原告并没有向法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失，因此法院将以侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益来确定赔偿数额。法院是这样计算非法获利赔偿的：

1. 被告金鹿公司共生产了被控产品1500万只；

2. 以其向外销售的价格每件(1×60)88.50元/件计算，可得出金鹿公司出售的被控产品每盒单价为1.475元；

3. 因金鹿公司并未提供被控产品的利润情况，按照通常商品利润为10%至20%计算，金鹿公司生产销售的1500万只蚊香及蚊香盒可获得利润为人民币2212500-4425000元。

4. 同时法院注意“被控产品中的利润包括了被控产品蚊香盒及蚊香两部分，应排除蚊香盒中所包含的蚊香利润比例”及其他相关事实，最终确定赔偿非法获利220万元。

本案中，法院在确定“被控侵权产品”时，将“蚊香”部分排出在外，而仅保留了“蚊香盒”的部分，这主要是考虑到“蚊香”和“蚊香盒”在功能是可以区分的。将“蚊香盒”专利的赔偿范围扩大到整个被控产品显然是不合适的。这与上文中提到的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中提到的“侵犯外观设计专利权的产品为包装物” 的处理方式类似。

可以看出，如果想要提高赔偿额度，则需要尽可能扩大所涉产品自身所包括的范围，提升所直接对应产品的价值，反之，对于侵权方来讲，则应当尽量缩减所涉产品所包括的范围，寻求“最小可销售单元”进行销售的证据，争取以“最小可销售单元”为基础来计算赔偿额。

（三）所涉侵权产品与整个产品中其他部分的相关性，功能的独立性

在“Rite – Hite Corp.v. Kelley Co.案”中，联邦巡回上诉法院创立了启用全部市场价值原则的“功能单元测试法”。根据这一方法，只要被诉侵权产品的特定部件与专利发明部分共同构成一个功能单元，且一并销售，即便此类部件与侵权部件缺乏物理上的相互连接，仍可以适用全部市场价值原则，将该类部件的利润或者损失纳入赔偿范围。

2018年5月，在最近的一次苹果公司与三星电子之间的手机专利侵权诉讼中，苹果公司要求三星电子赔偿10亿美元。据美国加州圣何塞市联邦地区法院的复审结果显示，三星电子侵犯了苹果公司三件外观设计专利和两件实用新型专利。此次庭审涉及的一个基本问题是：三星支付赔款的数额是基于手机整机还是仅基于侵权部件。三星旗下侵犯了苹果专利的手机的销量达数百万，并为其创造了33亿美元收入和10亿美元利润。三星方面认为应该仅基于涉嫌侵权的部件，并希望把赔款金额控制在2800万美元以内。三星电子方面的律师强调说：“苹果想要获得整部手机产生的利润，但是苹果的专利并没有覆盖整部手机。”他认为赔款不应该涉及手机中其他未侵权部件创造的利润。

可以看出，如果希望提高赔偿额度，则需要强调所涉产品在技术上和商业上与相临接产品的相关性，认为两者具有相结合的市场价值，争取采用整体产品的利润来计算赔偿额度，反之，则需要强调所涉产品和相关产品具有相分离的市场价值，两者可以分别的使用和购买，这将有利于降低赔偿额度。

（四）侵权产品中涉案专利部分的使用频率

大阪地方法院在2004年判决的管弯曲加工方法案中，提到侵权产品中涉案专利部分的使用频率仅在20%，并将此作为判定专利侵权赔偿额的一个考虑因素。

据此，在侵权产品中，与涉案专利对应的部分具有的功能或设计对消费者就侵权产品产生购买欲的影响越大、该部分使用的频率越高，对侵权获利的贡献就越大，对应的侵权赔偿额也越高；而如果涉案专利部分仅是侵权产品的优选方案，仅在特定的情况下运行，其使用频率较低，或者仅是一个附加功能，则有利于降低侵权赔偿额度。

（五）多项专利权的竞合

涉案产品侵犯了多个专利，则需要考虑多个专利对于整个涉案产品利润的贡献比例。

在个案中，可能出现这种情况，一种产品既侵犯了专利权人A的外观设计专利权，其某个零部件又侵犯了专利权人B的实用新型专利权，假设两个侵权都成立，而当A向法院起诉要求按照侵权人所得利润来计算侵权损害赔偿额，并提出其外观设计专利权对整个产品价值的贡献度为100%，此时法院也仍不清楚是否该产品侵犯了其他专利权，如果专利权人提出的证据让法院信服，并按照全部市场价值规则判决侵权人对A进行全部所获利润的赔偿，那么法院就会进入一种尴尬的境地，即B在其后要求赔偿时，原告的侵权利益已经全部用于赔偿专利权人A了，B就无法就侵权所得利益这种方式要求侵权人进行赔偿。为了避免这种尴尬，法院可以要求侵权人本身积极举证其产品中涉案专利技术的贡献度究竟是多少，并据此判断涉案专利对于整个涉案产品利润的贡献比例。

在本田技研工业株式会社等诉力帆实业（集团）股份有限公司等专利侵权纠纷案[4]中，我国法院已经充分考虑到了整个产品侵犯多个专利的情形，本案中，被告LF125T-2D型摩托车侵犯了原告的发明专利，在此前原告已经根据其持有的外观专利对被告的该型号摩托车获得过赔偿。判决书称“就涉案的LF125T-2D型摩托车，日本本田公司在本院受理的另一起案件（2003）沪二中民五（知）初字第225号案以及本案中，分别依其外观设计专利和发明专利，向力帆公司主张权利并索赔。在225号案件中，本院在确定赔偿数额时，考虑了涉案专利在整个产品中的价值比重，因此，日本本田公司获得的赔偿仅为力帆公司销售LF125T-2D型摩托车所获利润的一部分。现日本本田公司就其发明专利提出索赔，并非重复计算。但本院在确定本案的赔偿数额时，同样会根据涉案专利的价值比重，来确定力帆公司的侵权获利，……。本院根据涉案专利的类别、技术含量、市场价值、对整车的贡献度等因素酌情确定为1/5。”法院在侵犯外观设计专利权的纠纷中，充分考虑到被告产品可能同时侵犯其他专利权，在前案中就已经按照涉案专利在整个产品中的价值比重，也避免了后案中侵犯发明专利权要求原告继续按照侵权获利的一定比例进行赔偿。同时，就价值比重如何确定的问题，法院也充分考虑了原被告双方提出的证据，从而进行确定。“就价值比重问题，原、被告在庭审中都提出了各自的主张，但最后均表示对法院确定的比例予以认可。”

此外，数量比例法也可以看作是多项专利权竞合的一种特殊情况，其是针对多专利产品发展出的计算方法，常用于标准必要专利的场合。数量比例法下，标准必要专利的许可费率或者损害赔偿比例应该根据专利权人拥有的专利数量相对于标准中全部专利的比例予以确定。当然，数量比例法对普通专利侵权赔偿额的确定也有一定的参照意义。

还需要注意的是，除了专利权之外，如果技术秘密等其他方面对侵权产品利润率同样存在影响。按照公平原则，这些也应当参照专利从侵权产品利润率排除出去。

（6）涉案专利的类型

2017年，由中国知识产权法学研究会联合知产力、知产宝共同主办的“知产+”跨年分享会中发布的《中国专利侵权损害赔偿司法数据分析报告（2013-2016）》显示，在样本数据中，发明专利案件平均判赔额最高，是实用新型专利案件的2.5倍，是外观设计专利案件的5.3倍。

报告披露，发明专利最高判赔额为5000万元，判赔额中位值15万元；实用新型专利分别为306.5万元、5万元，外观设计专利分别为160万元、2万元。

可见，如果涉案专利为发明专利，法院更倾向于更高的侵权赔偿额，如果是实用新型或者外观设计，则法院更倾向于更低的侵权赔偿额。当然，这也不是绝对的，正泰诉施耐德一案就是其中的一个例外。

（7）影响消费者选择产品的其他非技术因素

不可否认的是，除了专利和技术秘密之外，侵权产品的品牌（商誉）、制造规模、营销水平、供应链水平、工业设计水平也是对侵权产品利润率存在一定的影响。这些因素的占比无疑会削弱涉案专利在整个产品利润率里中比重。

如果存在权威第三方数据，来证明上述因素确实对侵权产品利润里存在影响，也可能影响法官的心证，对降低赔偿额存在有利作用。

各国根据自身的科技发展现状和社会经济水平来确定专利侵权赔偿额的判定标准是再正常不过的一件事情，而专利兼具技术性和法律性的特点决定了在专利侵权赔偿额上不可能完全地摒弃技术贡献率的因素，美国和日本当前技术贡献论的回归也充分说明了这一点。

此外，专利贡献率的具体计算方式并没有成熟的模式或者模型可以借鉴。美国、日本法院所做出的涉及技术贡献率的判决也经常会引发争议，我国法院也同样存在这样的问题。对于法院来讲，需要避免直接酌定专利技术占整个侵权产品的价值比重，而是给予各方充分的举证和阐明理由的机会，据此来最终决定专利技术占整个侵权产品的价值比重，并在判决中增加对该部分的充分说理；而对于法律工作者而言，如何挖掘各个因素中对客户诉求有利的方面，将相应的证据向法院进行充分地展示并影响法官的心证才是目前能够把握的。