您的产品外观设计侵权了吗？ -论外观设计专利侵权的判定

一、引言

工业品外观设计是专利中较为特殊的一种类型，其侵权判定方法与另外两种专利类型-发明、实用新型相比多有不同。本文试图用较为浅显的语言，帮助大家了解外观设计产品侵权的判定方法，以在市场竞争中掌握主动权。

二、外观设计产品侵权判定方法

（一）外观设计专利的保护范围

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第61条中指出：外观设计专利权保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。而专利权人在申请阶段、无效阶段和/或诉讼阶段对外观设计专利本身的自述和自认，对于后续侵权判定中，关于产品种类、区别设计特征、设计空间等的认定存在限定作用。

（二）专利侵权判定的步骤

1、判断相关产品与外观设计专利是否属于相同或者相近种类

我国对于外观设计专利的保护更倾向于“产品说”，即外观设计的保护对象为产品，判断外观设计侵权首先判断相关产品与外观设计专利是否属于相同或者相近种类，以尽量避免与著作权、商标权等相关权利的重合。

关于产品种类是否相同或者近似，应当根据外观设计产品的用途认定产品的种类是否相同或者相近。确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素【注1】。

在弓箭国际与义乌市兰之韵玻璃工艺品厂侵犯外观设计专利权纠纷再审案件中，弓箭国际拥有名称为“餐具用贴纸（十四）”的外观设计专利。而兰之韵玻璃工艺品厂的被控侵权产品是印有相同形状图案的杯子，区别仅在于颜色略有不同。最高人民法院认为：外观设计专利需要和产品一起保护，涉案专利产品是“餐具用贴纸”，其用途是美化和装饰餐具，具有独立存在的产品形态，可以作为产品耽误销售。被控侵权产品是杯子，其用途是存放饮料或食物。被控侵权产品和涉案专利产品的产品用途不同，不属于相同种类产品也不属于相近种类产品，被控侵权设计未落入涉案外观设计专利权保护范围【注2】。

笔者认为：如上判决似乎对弓箭国际不公，但换个角度来看，如果涉案图案著作权的所有人并非弓箭国际，弓箭国际也仅是将其应用至“餐具用贴纸”上，在这种情况下，禁止其他市场主体将涉案图案应用至具体餐具上也有不妥，最高人民法院的判决也是考虑到这点。而如果弓箭国际享有合法的著作权，其完全有理由以著作权被侵犯为由向法院提起诉讼，或者在申请之初，就将可能的产品种类（餐具种类和贴纸种类）的外观设计均进行申请，再以相同或相近种类的外观设计专利进行维权，这均是在目前的司法实践中可以实现的方法。

2、整体观察、综合判断相关产品与外观设计专利是否构成了相同或者是相近似

2.1观察和判断的主体-一般消费者

在外观设计专利侵权判定中，观察和判断的主体是一般消费者。对于具体的案件而言，“一般消费者”涵盖范围的确定决定了其知识水平和认知能力，而这往往对于案件的最终结论有着决定性的影响。

在国家知识产权局专利复审委员会、浙江金飞机械集团有限公司与浙江万丰摩轮有限公司专利无效行政纠纷案中，涉案专利是一种摩托车车轮，在确定“一般消费者的知识水平和认知能力”时，最高人民法院指出：由于摩托车车轮是摩托车主要的外部可视部件，在确定其一般消费者的知识水平和认知能力时，不仅要考虑摩托车的组装商和维修商的知识水平和认知能力，也要考虑摩托车的一般购买者和使用者的知识水平和认知能力【注3】。

需要注意的是，本案最终认定“一般消费者”不仅涵盖“摩托车的组装商和维修商”，并且涵盖“摩托车的一般购买者和使用者”。相对于“摩托车的组装商和维修商”而言，“摩托车的一般购买者和使用者”的知识水平和认知能力要低很多，其对摩托车零部件的知识较为欠缺，并且对于摩托车车轮的设计细节的认知更为模糊，从而更难区分现有设计和外观设计专利的特征，而这显然大大提升了涉案专利维持有效的门槛。

2.2观察和判断的具体方法

混淆模式和创新模式是两种常用的外观设计侵权判定理论。

混淆模式也称“混同论”或“整体视觉效果模式”，起源于美国的“普通观察者检测（又称实质相似性检测）”，其意指如果一般消费者仅凭其购买和使用所留印象而不能见到被比对设计的情况下，会将在先设计误认为被比设计，即产生混淆，则被比设计与在先设计相同或者相近似，否则，两者既不相同，也不相近似【注4】。

创新模式起源于美国的“新颖点测试”。在创新模式下，只要被控侵权产品包含了外观设计专利中的创新性内容，即为近似外观设计，也即构成侵权，反之，即为既不相同也不近似外观设计，也就不构成侵权【注4】。

我国目前的司法实践中对两种模式均有涉及，在2009年司法解释第11条有关外观设计侵权判定方法的规定中，对“混淆模式”和“创新模块”两者的关系进行了明确，即以“外观设计整体视觉效果”为标准进行综合判断，这体现了“混淆模式”的理念，同时“区别于现有设计的设计特征”对整体视觉效果更具有影响，这体现了“创新模式”的理念。

在“内燃机”外观设计专利侵权纠纷案中，被告提出了不侵权抗辩，一审法院的审理意见如下：

首先，归纳出涉案外观设计专利区别于现有设计的区别设计特征（1）~（5）；

其次，归纳出被控侵权设计和涉案外观设计专利的差异（Ⅰ）~（Ⅹ）；

再次，经过比较判定，被控侵权设计采用了如上区别设计特征（1）~（5），即被控侵权涉及包含了外观设计专利中的创新性内容；而被控侵权设计和涉案外观设计的差异（Ⅰ）~（Ⅹ）均为细微差别，这些细微差别并不能将被控侵权设计和外观设计专利的设计区分开来，两者的整体视觉效果相同。

最后，判定被控侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权设计落入涉案外观设计专利的保护范围【注5】。

2.3需要注意的几个问题

（1）在如上区别设计特征和差异的归纳当中，需要排除或降低以下设计特征的影响：与功能、技术效果相关的设计特征，以及“一般消费者”所不能够关注到的特征；

（2）在被控侵权设计仅使用了部分“区别设计特征”的情况下，需要根据各“区别设计特征”分别对整体视觉效果的影响来进行综合判断，不宜简单地判定为不侵权；

（3）即使在被控侵权设计采用了区别设计特征，但被控侵权设计和涉案外观设计专利的差异明显，足以影响整体视觉效果的情况下，也有可能不构成侵权；

（4）在考虑各设计特征对整体视觉效果的影响时，需要考虑设计空间因素，设计空间主要是指设计者对产品外观设计的创作自由度，对于成熟产品而言，其设计空间相对较小，一般消费者可能对局部细微区别的关注性更高，因此对于该局部细微区别对整体视觉效果的影响权重应当适当提升。

至此，外观设计产品侵权的判定方法介绍完毕。

在被诉外观设计侵权时，市场主体可以按照上述判定方法简单判断侵权风险多大，从而确定下一步的应对策略。但还需要注意的是，虽然存在上述判定原则，但外观设计专利侵权判定是操作性很强的工作，影响法官判断的主观因素不可避免，当事人和专利律师应当对于相应的案件的复杂性做好充分的准备。

【注1】《专利侵权判定指南》第74条，北京市高级人民法院

【注2】最高人民法院，（2012）民申字第54号民事判决书；

【注3】最高人民法院，（2010）行提字第5号；

【注4】“北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》理解与适用”，北京市高级人民法院知识产权审判庭，中国法制出版社，2014年9月第1版；

【注5】上海市第一中级人民法院，（2014）沪一中民五（知）初字第117号。