【基本案情】

2019年2月18日，李某与春祥公司签订《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》一份。协议约定：李某向春祥公司购珑源一品珑庭组团50幢×号商品房一套，建筑面积为428.05平方米，定价为11914.5元/平方米，总房价为5100002元；协议签订之日，李某支付春祥公司50万元作为签订《商品房买卖合同》的定金，该款项可以在正式签订《商品房买卖合同》后冲抵等额首付款；春祥公司必须在李某付清首付款后5日内与李某签订《商品房买卖合同》。上述协议签订后，李某依约履行合同义务，分别于2019年2月18日支付定金50万元，2019年3月4日支付购房首付款100万元。春祥公司收到购房首付款后，未通知李某签订正式《商品房买卖合同》，亦未向李某交付商品房住宅质量保证书和商品房住宅使用说明书。李某受邀实地查看珑源一品珑庭50幢×号房屋时，发现该房屋门厅大厅、卧室、厕所等地方大面积渗水，严重影响正常居住使用。为此，李某认为春祥公司已经构成合同违约，应当返还已付购房款并双倍返还定金。

【案件焦点】

1.在被告不同意解除《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》的情况下，原告是否有权解除；2.被告是否存在违反《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》约定的行为；3.原告拒绝按照《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》约定签订正式《商品房买卖合同》的行为是否构成违约。

【法院裁判要旨】

人民法院经审理认为：李某与春祥公司签订的《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》，属双方当事人真实意思表示，且约定内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，方当事人应严格遵照履行。

关于焦点一，李某与春祥公司签订的《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》，经审查属于双方约定在一定期限内就案涉房屋订立《商品房买卖合同》的协议。况且该协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》应当具备的交付使用条件及日期、公共配建筑的产权归属、面积处理差异等基本内容的条款。因此，法院认为该协议的法律性质为预约合同，仅对将来缔结正式《商品房买卖合同》为意思表示，而非为交付标的物实现交易。考虑到若强制李某方缔结本约，有违合同意思自治原则。而从行方法角度观之，直接强制、间接强制、代替执行、行为及不行为之强制执行均无对预约合同适用之余地，所以，对于一方拒绝依预约合同之约定签订本约合同的在法律上和事实上都不能强制其继续履行。换言之，继续履行的违约责任形式不用于预约合同。故本案原、被告签订的《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》依法因原告主张解除而终止合同效力，对被告要求继续履行合同的抗辩依法不予采信。

关于焦点二。根据当前商品房交易流程及操作习惯，房地产开发商与买受方签订商品房买卖合同均适用网签。考虑到网签合同需要房地产销售商在网签系统中录入合同相关信息，经合同双方确认后引入网签系统申请合同备案，完成网上备案方能生成合同编号，然后由销售商打印网签合同文本，交由买受方签字盖章。故其与传统购房合同在签订流程上存在一定区别，买受方负有向房产销售商提供信息以及配合确认电子合同内容的协助、配合义务。本案双方在2019年2月18日签订的购房协议中明确约定，双方签订正式《商品房买卖合同》的时间为李某支付首付款后5天之内。李某于2019年3月4日支付了首款，其应于2019年3月9日前协助、配合春祥公司网签正式的《商品房买卖合同》属于应当明知的事项。实践中，考虑到网签合同操作的现实需要，买受方履行协助配合义务的场所均在房地产开发商指定的场所（一般为售楼处）。现李某主张春祥公司未履行通知其签订合同或者将合同纸质文本送交其签字盖章，构成合同违约，缺乏事实及法律依据，不予采信。另外，原告主张被告未在双方签订预购合同之时或之后向其交付商品房住宅质量保证书与说明书构成合同违约，法院认为交付前述材料并非预约合同约定被告应当履行的合同义务，现原告据此主张被告违约缺乏事实及法律依据，依法不予采信。综上，对原告要求被告双倍返还定金100万元的主张，法院不予支持。

关于焦点三。案涉交易标的系价值5100002元的住宅商品房，即便其出现房屋渗水、漏水不构成房产质量问题，但仍属于严重影响买受人居住、生活较为严重的标的物瑕疵。虽然，原告在与被告签订预约合同即《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》时，对房屋现状进行过查看，且同意被告对其进行修理。但原告作为买受方看房时的查看行为属于对房屋内、外现现状的了解，即便其当时对房屋瑕疵系明知，购房协议签订后，原告以“房屋存在渗水、漏问题，被告尚未修理完毕”为由拒绝签订正式的《商品房买卖合同》亦系事出因，不能据此认定原告构成合同违约。因此，对被告提出的没收原告定金50万元的主张，法院不予支持。

综上，法院判决：一、原告李某与被告春祥公司签订的《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》终止；二、被告春祥公司返还原告李某预付购房款及定金合计150万元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。春祥公司不服原审判决，提起上诉。二审人民法院立案后进行调解，双方达成调解协议：一、解除上诉人春祥公司与被上诉人李某于2019年2月18日签订的《珑源一品花园珑庭组团商品房购房协议》；二、上诉人春祥公司返还被上诉人李某预付购款100万元及购房定金35万元，合计135万元，此款于2020年5月1日前一次性付清，若逾期未付，则被上诉人李某有权自逾期次日起按照原审判决确定的金额向法院申请执行；三、被上诉人李某自愿放弃原审其余诉讼请求，款清后双方无其他争议。

【律师后语】

房屋买卖，特别是在商品房预售的交易现实中，交易双方通常会先签订认购书、订购书等形式的协议，以此作为签订房屋买卖合同的预约合同，然后再签订作为本约合同的房屋买卖合同。这就涉及预约与本约的问题。

1.预约与本约的识别

从法理上说，预约合同与本约合同无论在订约目的、合同内容、违约责任上都可以说是泾渭分明，不存在识别问题。但在实际操作中，部分交易者为了确保未来交易的安全性和确定性，预约合同的内容比较详，甚至仅通过预约合同就让交易双方负有本约合同的履约义务，这在一定程度上模糊了预约合同和本约合同的界限。判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，则该协议应认定为预约合同。

2. 预约合同违约责任，依具体情形作出实际履行

2012年颁布的《最高人民法院关于审理卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条首次在法律上正式承认了预约同作为独立合同的地位，但未明确预约合同能否适用继续履行。针对这一问题，有“否定说”和“肯定说”两种观点。

“否定说”认为预约合同违约时不能适用继续履行的责任承担方式。第一，根据法律规定，公民享有完全依据自己的意志决定是否订立合同的自由，法院强制要求当事人缔结本约，将剥夺当事人的意思自治，属于《中华人民共和国民法典》第五百八十条第一项规定的“法律上或者事实上不能履行”；第二，法院的强制执行只能针对有具体执行内容的物或行为，预约合同以订立本约为履行标的不存在具体的执行内容，且当事人的意志给付也无法成为强制履行的对象；第三，合同违约情况的发生，常常是由于客观因素的限制或者法律上的阻碍导致履行不能，继续履行的适用范围极其受限。

“肯定说”认为，预约合同可以适用继续履行的责任方式。第一，既然承认预约是独立的合同，就应当适用《中华人民共和国民法典》合同编关于违约责任的一般规定，而《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条并没有排除继续履行的适用；第二，双方当事人订立预约的过程系双方真实的意思表示，完全合乎合同自由，既然个人可以“自主决定”，就应当对自己的行为“自我负责”，并需对他人的信赖以及交易安全兼筹并顾。

两种观点侧重不一，肯定说重在追求有约必守、诚实信用的合同法则，否定说强调合同自由的铁律。关于预约合同的履行应辩证地理解和适用，就审判实践而言，两种观点都有重要的指导意义，但对于预约合同是否应当强制履行，不能一概而论。第一，依约履行是前提，应当作为预约合同违约责任的一种首选方式。预约本就是一种合同，对双方当事人都具有约束，在一方违约的情况下，应当认定强制履行时守约方的正当权利。只要预约合同有合同无效或合同内容部分无效的法定情形，合同双方就应依照合同约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。第二，要全面履行，既包括订立本约合同，又要在本约合同中承认预约合同约定的内容。但是继续履行可以适用并不是必然适用。肯定继续履行在预约合同中的适用并不意味着所有预约合同的违约责任都以继续履行的方式承担。法律不能要求预约合同当事人必须订立本约，是否要求其订立本约合同应当依据具体情形判断。在选择以何种形式承担违约责任时，应首先考虑个案合同在法理上或事实上是否能够继续履行，并充分尊重当事人的自由选择。

在一些案件中，合同无法实际履行，法院也不能要求当事人继续订立合同。一方面，如果要求当事人实际订约，则使得当事人负有强制缔约的义务，而预约与强制缔约应当存在明显差异，另一方面，在合同法相关法律中，实际履行本身在法律也受到限制，并非在所有的情况下都可以请求实际履行。《中华人民共和国民法典》第五百八十条所规定的继续履行的除外情形，对预约合同同样适用。预约合同可使当事人产生缔约请求权，但在一方违约时，并非一概产生强制缔约的效果，是否实际履行应视具体情形而定。