【基本案情】

系争房屋为J某、Q某所有。2018年8月21日，J某、Q某（甲方，出卖方）与G某（乙方，买受方）及案外人A公司（丙方，居间方）签订一份《房地产买卖居间合同》，约定由乙方向甲方购买系争房屋，总房价款为750万元，随同转让固定装修及设备。房价款支

付方式约定如下：（1）首期房价款100万元（含定金）于2018年10月30日前支付甲方，需要用于偿还甲方贷款，乙方应于网签版买卖合同签订当日（或1日内）交付甲方或居间方用于全额还清甲方尚欠抵押债权余额（若有剩余，转付甲方，若有不足，由甲方自行补足）；（2）第二期房价款215万元，待取得以贷款银行为抵押权人的他项权证后由贷款银行支付或贷款银行依据与甲、乙双方的相关约定支付，放款期限以贷款银行为准。（3）乙方应于2018年12月20日前支付甲方425万元，甲方应于收到乙方该笔款项后15日内结清该房屋所有贷款。双方约定款清后7日内交房。补充协议：本次交易甲方为净到手价格，双方约定最晚于2019年2月28日前过户。合同另作了其他约定。合同签订当日、2018年11月9日及2018年12月17日，H某先后向J某转账支付定金88888元、10万元及10万元。

2019年1月23日，J某、Q某与G某、H某签订一份《HF市房地产买卖合同》，双方确认在2019年6月20日之前共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。附件三付款协议中约定三笔定金的金额及支付时间，且乙方应于2019年2月3日前支付甲方房屋首期房价款3771112元，以购房贷款的形式向甲方支付房款174万元，该款项由贷款银行直接转入甲方账户。同日，J某、Q某与G某、H某另签订一份《补偿协议》，约定买卖合同约定的成交价为580万元，未包含房屋装潢、厨卫设施及附属设施、设备。现经双方友好协商，就此达成如下协议：甲、乙双方同意就现有装潢、厨卫设施及附属设施、设备（详见家具清单）另行补偿甲方170万元，支付方式如下：乙方于2019年2月3日前支付30万元，于2019年3月15日前支付130万元；乙方于房屋交付当日支付10万元，本协议与买卖合同相冲突的条款以本协议约定为准。2019年2月21日、2月25日，J某方先后以现场协商方式、邮寄方式与G某方协商、通知合同解除相关事宜，但协商未果。且快递签收后G某方未继续支付房款，J某方亦未向G某、H某退还房款，双方协商未果，遂涉诉。

另查明：（1）抵押权人中国建设银行HF分行和住房置业公司于2016年5月在系争房屋上设立抵押登记，债权数额为234万元。（2）深圳平安普惠公司于2017年5月9日在系争房屋上设立了最高额抵押登记，债权金额为248.5万元，该抵押登记后于2019年4月23日被注销。（3）J某、Q某分别于2019年2月16日、2月17日通过手机APP结清了其向深圳平安普惠公司申请的130万元和30万元两笔贷款（该两笔贷款包含在最高额抵押贷款总金额内）。审理中，双方一致确认：双方在签订《房地产买卖居间合同》及其附件时，J某在深圳平安普惠公司申请的贷款尚有约90万元未还，为此，J某在合同中已手写注明；G某、H某曾要求J某、Q某提供系争房屋的产调信息，但J某、Q某并未提供，也未告知其相关

抵押贷款已结清以及普惠公司的抵押登记已被注销一事。审理中，经法院释明，J某、Q某仍明确表示不在本案中主张违约责任且不要求处理合同解除后的房款返还问题，G某、H某表示如果法院认为合同应当解除则要求J某、Q某返还已付房款。G某、H某当庭表示其具备HF市购房资格，庭后已将剩余房款4911112元汇至法院代管款账户，并表示同意代为涤除系争房屋上的抵押。

【案件焦点】

二手房买卖合同中带有抵押情况下的履行顺序问题，并由此影响到抗辩权行使的合法合理性判断问题。

【法院裁判要旨】

法院经审理认为：J某、Q某与G某、H某签订的《房地产买卖居间合同》及附件《房地产买卖合同》与《HF市房地产买卖合同》《补偿协议》均系当事人的真实意思表示，且

不违反国家法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照履行。关于《HF市房地产买卖合同补充条款（一）》第一条的理解问题，结合G某、H某明知系争房屋上设有两个抵押登记，但其在签订《HF市房地产买卖合同》前从未要求J某、Q某先行涤除抵押，在签订《HF市房地产买卖合同》时也并未核对抵押涤除情况，合同签订后也未要求J某、Q某先行涤除抵押，且先支付房款后涤除抵押也符合二手房买卖的交易惯例，此也与双方的实际交易过程、微信聊天记录等相印证，故《HF市房地产买卖合同》补充条款（一）第一条约定不应理解为J某、Q某在该合同签订时就应先行涤除系争房屋上所设立的全部抵押。

关于支付房款与涤除抵押的顺序问题，鉴于双方在《HF市房地产买卖合同》仅对付款方式协商进行了变更，但未对涤除抵押的时间作具体约定，之后双方对此亦未重新达成合意，故涤除抵押的时间应当依据双方签订的《房地产买卖居间合同》及其附件中的约定，在G

某、H某支付房款后，J某、Q某负有义务将该房款优先用于归还抵押贷款并涤除抵押。综合本案情况，截至2019年2月4日，G某、H某已累计支付2588888元，足够J某、Q某偿还其向深圳平安普惠公司的最高额抵押贷款和部分银行贷款，但J某、Q某未优先将已付房款用于归还贷款并涤除抵押，其直至2019年4月23日才注销平安普惠公司的抵押登记，且未向银行提前归还贷款；即便如J某、Q某所述，其已于2019年2月17日偿还了平安普惠公司的贷款，但其并未在2月21日在双方见面协商时将该情况告知G某、H某，且在双方就合同履行问题协商未果的情况下径行发出解约通知，有失妥当。

在J某、Q某未涤除平安普惠公司的抵押登记的情况下，G某、H某的先履行抗辩成立，其有权暂停支付后续房款。此外，考虑到系争房屋上设立了两个抵押登记，且贷款总额超过房款总额的50%，要求G某、H某在J某、Q某未涤除任何抵押情况下继续支付房款的风险过大，也有失公平。综上，J某、Q某在合同履行过程中存有过错，其单方要求解除合同缺乏依据，其向G某、H某发送解约通知也不发生相应法律效力，故法院对其要求确认合同于2019年2月21日解除及判令G某、H某配合办理网签合同注销手续的诉请不予支持。

关于反诉部分，结合双方资金往来均是通过银行转账，J某、Q某应当知晓G某、H某的收款账户，J某、Q某虽坚持要求解除合同，但自发送解约通知和退款通知以来其一直未退还G某、H某已付的房款，且用该房款偿还其自身的抵押贷款并占用资金至今；在庭审中，J某、Q某经释明后仍表示不在本案中处理房款返还问题，表明其占用对方资金的恶意明显，该行为也与其解除合同的意思表示相矛盾；且双方在交易过程中也一直就合同履行相关事宜进行磋商，仅就补偿方案无法达成一致，考虑到维护市场交易秩序，法院认为双方签订的《HF市房地产买卖合同》以继续履行为宜。现G某、H某已将剩余房款转账至法院代管款账户，合同可以继续履行，G某、H某要求继续履行合同的反诉诉请可予支持。因系争房屋上存在第三人的抵押权，现G某、H某一方同意代为清偿债务并消灭抵押权，符合《民法典》的相关规定，法院予以照准。G某、H某代为清偿债务后，可在应付J某、Q某的房款中予以扣除。第三人中国建设银行HF分行、HF住房置业公司应在贷款清偿后协助办理抵押登记的注销手续。抵押登记注销后，J某、Q某应配合将系争房屋过户至G某、H某名下，并应在产权过户后一个月内交付房屋，G某、H某应在房屋交付完成后当日将剩余房款支付J某、Q某。

最终法院判决如下：一、原告J某、Q某应于本判决生效之日起十日内向第三人中国建设银行HF分行、住房置业公司清偿房屋之上的贷款剩余本金及利息（以实际还款之日的剩余本金及利息数额为准）；二、若原告J某、Q某不履行上述还款义务，由被告G某、H某代为清偿；三、原告J某、Q某及第三人中国建设银行HF分行、HF住房置业公司应于上述第一项贷款清偿之日起十日内注销上述房屋之上第三人的抵押权登记；四、原告J某、Q某应于上述房屋抵押登记注销后十日内协助被告G某、H某办理过户登记手续，将该房屋的产权过户登记至被告G某、H某名下；五、原告J某、Q某应于上述房屋过户完成之日起三十日内将该房屋交付被告G某、H某；六、被告G某、H某应于上述房屋交付完成当日支付原告J某、Q某剩余房款4911112元（若被告履行了第二项代为清偿义务，代偿金额可予以扣除）；七、驳回原告J某、Q某的全部本诉诉讼请求。

  【律师后语】

本案较为复杂。房屋买卖合同属于典型的双务合同，而二手房交易流程长、环节多，合同约定不明则易发生纠纷，尤其是存在抵押的二手房，交易双方往往因履行顺序问题产生纠纷。本案的争议焦点在于存在抵押的二手房交易过程中支付房款与涤除抵押的顺序问题和先履行抗辩权是否成立的判断。

1.先履行抗辩权的定义

先履行抗辩权是指依照合同约定或者法律规定负有先履行义务的一方当事人，在履行届期未履行义务或者履行义务不符合约定时，相对方为保护自己的期限利益或履行合同的条件而中止履行的权利。先履行抗辩权的本质是一种违约救济权，是对负有先履行义务的当事人违约的抗辩。

2.先履行抗辩权的要件

在房屋交易过程中，买方的主要义务是支付房款，卖方的主要义务是涤除抵押，配合过户、协助办理贷款与交房。先履行抗辩权的核心要件是考察双方当事人在合同中约定的义务是否存在履行上的先后顺序。这也是先履行抗辩权与同时履行抗辩权、不安抗辩权的重要区别。在实践中，当事人在合同中对于履行顺序的约定有时可能并不十分明确，需要结合相关的合同条款和交易实践、交易惯例对合同义务的履行条件等内容进行综合分析判断。

首先，履行顺序问题应当尊重当事人的意思自治。但是房屋买卖合同纠纷中需要签订数份合同，合同约定可能存在矛盾与冲突，合同中一些条款是为了反复使用的格式条款，在认定何为当事人真实意思表示时不仅要看合同约定，还要结合交易过程中双方的履行行为和交

易惯例来具体分析。本案中，交易双方对于《HF市房地产买卖合同补充条款（一）》第一条存在不同理解，法院结合交易流程、交易惯例和双方的履约行为认定，故该条约定不应理解为卖方在该合同签订时就应先行涤除系争房屋上所设立的全部抵押。

其次，在先后存在多份合同情况下认定的总原则为合同有约定从约定，新约定优于旧约定。双方在之后的合同中对于合同权利义务作出了实质性变更的，应当以新的合同约定为准，但未作实质性变更的，仍应以之前的约定为准。因本案双方对涤除抵押未在新合同中重新达成合意，故本案中涤除抵押的时间应当依据双方签订的《房地产买卖居间合同》及其附件中的约定，在G某、H某支付部分房款后，J某、Q某负有义务将该房款优先用于归还抵押贷款并涤除抵押。

最后，履行顺序问题还要综合考虑履行双方风险和利益的平衡。本案中，法院考虑到系争房屋上设立了两个抵押登记，且贷款总额超过房款总额的50%，要求买方在卖方未涤除任何抵押的情况下继续支付首期300余万元房款的风险过大，也有失公平。

3.先履行抗辩权的效力

负有在先履行义务的一方当事人逾期未履行债务时，负有后履行义务的一方当事人虽履行期已经届至，但有权暂不履行合同，而等待其履行。综合本案情况，买方已累计支付足够卖方偿还最高额抵押贷款和部分银行贷款的情况下，卖方未优先将已付房款用于归还贷款并涤除抵押，且未向银行提前归还贷款。在卖方未涤除抵押登记的情况下，买方的先履行抗辩成立，其有权暂停支付后续房款。卖方在合同履行过程中存在违约行为，其单方要求解除合同缺乏依据，其向买方发送解约通知也不发生相应法律效力。