律师观点分析
江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏民终1022号 上诉人（原审被告）：ＸＸ天， 委托诉讼代理人：A，辽宁XX律师事务所律师， 被上诉人（原审原告）：苏州XX（有限合伙）,住所地江苏省苏州市工业园区翠园路***号商旅大厦*楼****室， 负责人：A，该投资中心执行事务合伙人委派代表， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 原审被告：辽宁XX公司，住所地辽宁省鞍山市台安县XX， 法定代表人：ＸＸ天，该公司经理， 委托诉讼代理人：A，辽宁XX律师事务所律师， 上诉人ＸＸ天因与被上诉人苏州XX（有限合伙）（以下简称金泽投资中XX）、原审被告辽宁XX公司（以下简称天和公司）与公司有关的纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中商初字第00151号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人ＸＸ天的委托诉讼代理人A、被上诉人金泽投资中XX的委托诉讼代理人B、原审被告天和公司的委托诉讼代理人A到庭参加诉讼，本案现已审理终结， ＸＸ天上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回金泽投资中XX的诉讼请求；由金泽投资中XX承担一、二审诉讼费用，理由为：（一）一审判决认定事实有误，1、一审判决称ＸＸ天和天和公司答辩认为其和金泽投资中XX签订的《苏州金泽投资中XX（有限合伙）对辽宁天和矿产有限公司之投资协议书》（以下简称《投资协议书》）中的业绩补偿条款依法有效，但在阐述质证意见时又称ＸＸ天和天和公司对业绩补偿条款的合法性有异议，故该判决的表述前后矛盾，违背了ＸＸ天和天和公司的真实意思，ＸＸ天一直认为业绩补偿条款应为无效，2、一审法院就业绩补偿数额作出认定依据的是中瑞岳华会计师事务所出具的中瑞岳华审字[2012]第6802号、[2013]第7810号两份审计报告，但ＸＸ天对该两份审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议，因为该两份报告是复印件，无法认定其真实性，且并非针对本案纠纷而进行的审计，报告的内容与本案争议的年度净利润不相符，审计的会计年度与本案争议的业绩补偿年度期间也不相符，故审计结果与本案无关，ＸＸ天在一审中已经申请审计并提供了相应的审计材料，其后不知为何一审法院不予审计，此剥夺了ＸＸ天申请司法鉴定的权利，ＸＸ天现仍要求审计，3、ＸＸ天一审时提交的《承诺》系是金泽投资中XX出具，应属合法有效，金泽投资中XX承诺与ＸＸ天及天和公司没有委托持股及其他利益安排，而ＸＸ天和金泽投资中XX在《投资协议书》中约定的业绩补偿条款即是对利益关系的安排，故该《承诺》是金泽投资中XX就业绩补偿条款的放弃，业绩补偿条款对双方已无约束力，一审判决认为承诺内容与业绩补偿不存在关联性，缺乏依据，4、天和公司的经营业务与钢铁、冶金相关，而国际和国内市场的价格均大幅度下跌，故天和公司未能达到《投资协议书》中约定的经营业绩目标，非ＸＸ天和天和公司所能控制，此属于重大情势变更，据此，业绩补偿款由ＸＸ天承担，有失公允，业绩补偿条款应为无效，5、一审判决“利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止”，又判决“如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，而ＸＸ天和金泽投资中XX没有约定利息损失，故ＸＸ天不应支付利息；即使要支付，上述判决内容也加重了ＸＸ天的责任，应判决利息计算至判决确定的给付之日止，（二）因一审法院认定事实有误，故适用法律亦错误，二审法院应予纠正， 金泽投资中XX辩称，1、《投资协议书》中约定的业绩补偿条款是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，2、中瑞岳华会计师事务所出具的中瑞岳华审字[2012]第6802号、[2013]第7810号审计报告是天和公司复印并加盖印章后交给金泽投资中XX的，真实反映了天和公司的业绩情况，应予采信，3、ＸＸ天提交的《承诺》与本案业绩补偿没有关联，该《承诺》是天和公司准备上市时向相关部门提交的，是就没有委托代持股所作的承诺，4、ＸＸ天提出的重大情势变更问题不能成立，钢铁、冶金价格的波动属于正常的商业经营风险，ＸＸ天和天和公司作为商业经营者，应承担该风险，5、ＸＸ天未能按约支付业绩补偿款，理应承担金泽投资中XX的利息损失，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回ＸＸ天的上诉， 天和公司同意ＸＸ天的上诉意见， 金泽投资XX于2014年5月向江苏省苏州市中级人民法院起诉请求：1、判令ＸＸ天向金泽投资中心支付2011年业绩补偿款2966459元，利息364874元（按银行同期贷款利息6.15%，暂从2012年5月1日计算至2014年4月30日共两年，最终按生效法律文书确定的付款日期计算利息），合计3331333元；2、判令ＸＸ天向金泽投资中XX支付2012年业绩补偿款6493268元，利息399336元（按银行同期贷款利息6.15%，暂从2012年5月1日计算至2014年4月30日共两年，最终按生效法律文书确定的付款日期计算利息），合计6892603元；3、天和公司对上述第1、2项诉讼请求下ＸＸ天支付业绩补偿款及利息的义务承担连带责任；4、由ＸＸ天和天和公司承担诉讼费用， 一审法院认定本案事实为： 金泽投资中XX原名苏州金泽投资中XX（有限合伙），2011年8月24日经工商登记部门准许变更为苏州XX（有限合伙），天和公司原名辽宁XX公司，2011年6月21日向工商登记部门申请变更名称为辽宁XX公司， 2011年2月20日，金泽投资中XX（甲方）、ＸＸ天（乙方）、天和公司（丙方）签署《投资协议书》一份，约定：第1条，丙方的会计年度是指每年的公历1月1日至12月31日为一个完整的会计年度；净利润是指根据中国企业会计准则核算得到的丙方某一会计年度归属于母公司所有者的所得税税后利润，该项数据应经过中国境内具备从事证券相关业务资格的会计师事务所审计，且以扣除各项非经常性损益前后较低者为准；非经常性损益是指丙方发生的与主要经营业务无直接关系，以及虽与主要经营业务相关，但由于其性质、金额或者发生频率，影响了真实、公允地反应丙方正常盈利能力的各项收入、支出，具体计算口径以中国XX当时发布的有效规定为准，第2条，乙方与丙方同意甲方以受让股权的形式投资于丙方，甲方承诺按本条约定的价格及金额，受让乙方持有的丙方2%的股权，本次投资后，甲方以其出资额为限对丙方承担责任，丙方以其全部资产对其债务承担责任，甲方本次投资人民币1300万元受让乙方持有丙方2%的股权，第7条，本次投资完成后，乙方、丙方对丙方未来一定时间内经营业绩进行承诺，丙方2010年实现净利润不低于2500万元，丙方2011年实现净利润不低于6000万元（可以上下浮动10%），丙方2012年至2013年每年实现的净利润不低于7000万元，且2013年实现的净利润不得低于2012年，如果丙方2010年至2013年任意一年未实现上述业绩承诺，则乙方或丙方向甲方支付按如下公式计算的业绩补偿：业绩补偿=1300万元×（1-该年度实际实现净利润总额÷该年度承诺实现净利润），甲方可以对乙方或丙方须支付的业绩补偿以现金支付、股权支付或者现金加股权支付进行选择，乙方对甲方的业绩补偿在次年4月30日前实施完毕，该协议还对其他内容进行了约定， 2011年2月22日，金泽投资中XX向约定的投资账户分别汇入128万元和1172万元，共计1300万元，2011年2月25日，工商部门核准天和公司的变更登记，金泽投资中XX成为天和公司的股东之一，持股比例为2%， 2012年8月9日，中瑞岳华会计师事务所出具编号为中瑞岳华审字[2012]第6802号的《辽宁XX公司审计报告》一份，该报告第3-2-1-7页合并利润表中载明：2011年度归属于母公司所有者的净利润为47768190.03元，营业外收入为1505971.15元，营业外支出为46432.59元， 2013年5月20日，中瑞岳华会计师事务所出具编号为中瑞岳华审字[2013]第7810号《辽宁XX公司审计报告》一份，该报告第5页利润表中载明：2012年度净利润为31964633.97元，营业外收入为1763850.22元，营业外支出为70000元，同日，中瑞岳华会计师事务所出具编号为中瑞岳华审字[2013]第7808号《辽宁XX保科技有限公司审计报告》一份，该报告第5页利润表中载明：2012年度净利润为5224896.31元，营业外收入为480300元，营业外支出为20868.43元， 金泽投资中XX曾作出《承诺》，主要内容为：金泽投资中XX作为天和公司的股东郑重承诺，金泽投资中XX及合伙人与天和公司的控股股东、实际控制人ＸＸ天没有委托持股或其他协议安排，与天和公司的董事、监事和高级管理人员也没有委托持股或其他协议安排；金泽投资中XX及合伙人在天和公司不存在代持、委托持股和其他股权或利益安排， 一审中，ＸＸ天、天和公司认为，天和公司扣除非经常性损益后的净利润应当委托审计部门进行审计，并提交了申请，一审法院遂启动司法审计程序，并根据审计部门苏州XX的要求通知ＸＸ天、天和公司提供相关资料，2016年1月21日，苏州XX作出说明，因缺少必要资料，审计事项无法进行，并将审计事项退回一审法院， 一审法院认为：金泽投资中XX与ＸＸ天、天和公司共同签订的《投资协议书》中约定，天和公司于2011年至2013年间若不能达到预定的净利润，则金泽投资中XX有权从天和公司处获得补偿，这一约定使得投资人金泽投资中XX可以从被投资公司处取得相对固定的收益，该收益脱离了天和公司的经营业绩，损害了天和公司的利益和其债权人的利益，根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，应认定《投资协议书》中约定的由天和公司承担业绩补偿的条款无效，《投资协议书》的其他部分约定系各方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性、禁止性规定，应属合法有效，合同各方当事XX应按约履行， 《投资协议书》签订后，金泽投资中XX将1300万元投资款汇入指定账号，其已履行向天和公司投资的义务，并成为股东，根据《投资协议书》的约定，天和公司2011年、2012年的净利润若达不到承诺的指标，则金泽投资中XX有权要求ＸＸ天向其以“投资额1300万元×（1-实际实现指标÷承诺的目标）”的方式进行现金补偿，2011年承诺净利润指标合同约定为“6000万元（可以上下浮动10%）”，2012年承诺净利润目标为7000万元，对此，ＸＸ天认为，2011年的承诺目标应当下浮10%，即认定为5400万元；金泽投资中XX则认为可以上浮也可以下浮，故坚持以6000万元为承诺目标，该院认为，“可以上下浮动10%”的约定应理解为，可以按照6600万元至5400万元之间任何一个业绩目标计算业绩补偿金额，义务人只要按照该区间内任意一个数值计算的业绩补偿金额履行，均不视为违约，ＸＸ天主张按照下浮10%，即5400万元业绩目标计算补偿款，符合合同约定，故予以认定， 根据《投资协议书》的约定，净利润应当扣除非经常性损益，且金泽投资中心同意将天和公司的全资子公司即辽宁XX公司（以下简称中汇环保公司）的净利润计算入天和公司的净利润中，故天和公司2011年的净利润为46308651.47元（47768190.03-1505971.15+46432.59），2012年的净利润为35036248.49元（31964633.97-1763850.22+70000）+（5224896.31-480300+20868.43），因两年的净利润均未达到承诺目标，故ＸＸ天应当按照约定公式向金泽投资中XX承担业绩补偿，即2011年业绩补偿金额为1851620.94元[13000000×（1-46308651.47÷54000000）]，2012年的业绩补偿金额为6493268.14元[13000000×（1-35036248.49÷70000000）]，ＸＸ天对案涉三份审计报告的真实性予以认可，ＸＸ天虽认为审计报告中的数据不能反映天和公司真实的净利润情况，但并未提供证据足以推翻审计报告所反映的事实，且ＸＸ天申请法院启动的司法审计程序，最终因其未提供审计所必须的资料而无法进行，该不利后果应由ＸＸ天承担， 《投资协议书》中同时约定业绩补偿应在次年4月30日前实施完毕，而ＸＸ天未按期履行付款义务，金泽投资中XX要求其承担相应的违约责任，应予支持，因2011年的净利润系在2012年8月9日的审计报告中反应，故最早在2012年8月9日前ＸＸ天无法得知应当进行2011年业绩补偿的事实；2012年的净利润系在2013年5月20日的审计报告中反应，故最早在2013年5月20日前ＸＸ天无法得知应当进行2012年业绩补偿的事实，据此，一审法院认定ＸＸ天应当承担的违约责任以各自年度的业绩补偿款金额为基数，分别自2012年8月10日和2013年5月21日开始，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息， 天和公司和ＸＸ天提供的《承诺》的内容为，金泽投资中XX及合伙人与ＸＸ天和天和公司的其他董事、监事和高管没有委托持股或其他协议安排，金泽投资中XX及合伙人在天和公司不存在代持、委托持股和其他股权或利益安排，而上述内容与案涉业绩补偿条款不存在关联性，该承诺内容的真实性不在本案审查的范围内，且不影响ＸＸ天向金泽投资中XX承担支付业绩补偿款的相关合同义务，故ＸＸ天提出的金泽投资中XX已经放弃业绩补偿款的主张，缺乏事实依据，不予采纳， 综上，该院认为，金泽投资中XX要求ＸＸ天支付业绩补偿的诉讼请求，于法有据，应予支持；要求天和公司对ＸＸ天的付款义务承担连带责任的诉讼请求，不予支持，该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、ＸＸ天于判决生效之日起十日内支付金泽投资中心业绩补偿款1851620.94元及相应利息损失[以1851620.94元为基数，自2013年5月21日起（一审法院于2016年8月24日作出补正裁定，将利息起算时间补正为自2012年8月10日起算），按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止]；二、ＸＸ天于判决生效之日起十日内支付金泽投资中心业绩补偿款6493268.14元及相应利息损失[以6493268.14元为基数，自2014年5月30日起（一审法院于2016年8月24日作出补正裁定，将利息起算时间补正为自2013年5月21日起算），按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止]；三、驳回金泽投资中XX的其他诉讼请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费83144元，财产保全费5000元，共计88144元，由金泽投资中XX负担13708元；由ＸＸ天负担74436元， 二审中，当事人没有提交新证据， 二审庭审中，金泽投资中XX对一审判决查明的事实无异议；ＸＸ天和天和公司除对一审判决查明的中瑞岳华会计师事务所出具的中瑞岳华审字[2012]第6802号、[2013]第7810号、[2013]第7808号审计报告的真实性有异议外，对其他事实无异议，本院对于当事人无异议的事实予以确认，对于ＸＸ天和天和公司提出异议的三份审计报告应否认定和采信的问题，将在判决理由部分阐述， 本院另查明： 1、中瑞岳华审字[2012]第6802号的《辽宁天和科技股份有限公司审计报告》载明，天和公司的全体股东：我们审计了后附的天和公司及其子公司财务报表，包括2012年6月30日、2011年12月31日、2010年12月31日、2009年12月31日的合并及公司的资产负债表，2012年1-6月、2011年度、2010年度、2009年度合并及公司的利润表、合并及公司的现金流量表和合并及公司的所有者权益变动表以及财务报表附注，编制和公允列报财务报表是贵公司管理层的责任，我们的责任是在执行审计工作的基础上对财务报表发表审计意见，审计意见为：上述财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了天和公司及其子公司2012年6月30日、2011年12月31日、2010年12月31日、2009年12月31日的合并财务状况以及2012年1-6月、2011年度、2010年度、2009年度的合并经营成果和合并现金流量，以及天和公司2012年6月30日、2011年12月31日、2010年12月31日、2009年12月31日的财务状况以及2012年1-6月、2011年度、2010年度、2009年度的经营成果和现金流量，该报告后附的第3-2-1-7页合并利润表载明编制单位为天和公司，ＸＸ天以法定代表人的身份签名并加盖个人印鉴，该报告第3-2-1-17页至第3-2-1-102页为天和公司的财务报表附注，其中第3-2-1-23页载明天和公司于2011年投资成立两家全资子公司，即中汇环保公司和北京XX公司（以下简称大华云鼎公司）；本财务报表业经本公司董事会于2012年8月9日决议批准报出，第3-2-1-78页营业外收入项目载明2011年度计入当期非经常性损益的金额为1505971.15元；第3-2-1-79页营业外支出项目载明2011年度计入当期非经常性损益的金额为46432.59元，此与第3-2-1-7页合并利润表中载明的营业外收入和营业外支出的金额一致， 2、中瑞岳华审字[2013]第7810号《辽宁天和科技股份有限公司审计报告》载明，天和公司的全体股东：我们审计了后附的天和公司财务报表，包括2012年12月31日的资产负债表、2012年度利润表、现金流量表和所有者权益变动表以及财务报表附注，审计意见为：上述财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了天和公司2012年12月31日的财务状况以及2012年度的经营成果和现金流量，该报告所附的天和公司财务报表附注第48页营业外收入项目载明2012年度计入当期非经常性损益的金额为1763850.22元，第49页营业外支出项目载明2012年度计入当期非经常性损益的金额为70000元，即与2012年度利润表中载明的营业外收入和营业外支出的金额一致， 3、中瑞岳华审字[2013]第7808号《辽宁XX公司审计报告》载明：中汇环保公司的全体股东：我们审计了后附的中汇环保公司财务报表，包括2012年12月31日的资产负债表、2012年度利润表、现金流量表和所有者权益变动表以及财务报表附注，审计意见为：上述财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了中汇环保公司2012年12月31日的财务状况以及2012年度的经营成果和现金流量，该报告所附的中汇环保公司财务报表附注第37页营业外收入项目载明2012年度计入当期非经常性损益的金额为480300元，营业外支出项目载明2012年度计入当期非经常性损益的金额为20868.43元，即与2012年度利润表中载明的营业外收入和营业外支出的金额一致， 二审中，ＸＸ天表示要就《投资协议书》中提及的天和公司2011年度和2012年度的净利润进行审计，本院于2016年11月9日组织双方进行质证，明确要求ＸＸ天本人在庭后五个工作日内提交审计申请，且向其A，因为《投资协议书》中约定的净利润的概念为“归属于母公司所有者的所得税税后利润”，故如果审计需要涉及天和公司及其投资的两家子公司即中汇环保公司和大华云鼎公司的财务状况，鉴于ＸＸ天系天和公司的法定代表人和控股股东，故ＸＸ天在申请审计时须一并保证天和公司及其子公司会配合提供审计所需的财务资料；另ＸＸ天需预交审计费用，ＸＸ天其后未提交审计申请，并称其无力承担审计费用， 二审争议焦点为：1、《投资协议书》中关于ＸＸ天就业绩补偿作出的承诺是否有效；2、如果有效，应如何计算业绩补偿款；3、《承诺》可否认定为是金泽投资中XX对业绩补偿的放弃；4、ＸＸ天应否支付业绩补偿款的利息，如应支付，应计算至何时， 本院认为： 一、ＸＸ天提出的《投资协议书》中关于其就业绩补偿向金泽投资中XX作出的承诺违背平等自愿原则，应为无效的主张，不能成立，一则ＸＸ天未能提供证据证实协议内容违背其真实意愿；二则在《投资协议书》签订前ＸＸ天持有天和公司89%的股权，《投资协议书》签订后，仍持有76%的股权，故ＸＸ天系天和公司的控股股东，且担任公司法定代表人，其理应知悉天和公司的经营状况，其在《投资协议书》中就天和公司的经营业绩向新进投资人金泽投资中XX作出承诺，应是其作为商事主体对于利益权衡的结果；三则ＸＸ天作出的业绩补偿承诺并不违反法律、行政法规的强制性规定，据此，ＸＸ天所作的业绩补偿承诺应为合法有效，至于ＸＸ天上诉时提出的天和公司未能达到《投资协议书》中约定的经营业绩，A所能控制，且与天和公司经营业务相关的钢铁、冶金行业价格大幅下跌，此属于重大情势变更的主张，A能成立，情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，从《投资协议书》签订后天和公司的经营业绩可见，虽然天和公司2011年度和2012年度经营业绩未达到承诺金额，但仍属于营利状态，故钢铁、冶金行业价格的波动对天和公司经营业绩的影响属于正常的商业风险，双方在缔约之初对于商业风险也应有合理预期，况且，ＸＸ天在金泽投资中XX提起本案诉讼之前并未提出情势变更的主张，也未请求人民法院变更或者解除上述《投资协议书》，故本院对ＸＸ天的该项主张，不予采信， 二、一审法院以中瑞岳华会计师事务所出具的案涉三份审计报告作为计算ＸＸ天应付的业绩补偿款数额的依据符合本案实际情况， 计算ＸＸ天应向金泽投资中心支付业绩补偿款数额的前提是确定天和公司2011年度和2012年度的净利润，案涉《投资协议书》中约定“净利润是指根据中国企业会计准则核算得到的天和公司某一会计年度归属于母公司所有者的所得税税后利润，该项数据应经过中国境内具备从事证券相关业务资格的会计师事务所审计，且以扣除各项非经常性损益前后较低者为准”，由此可见，此处的净利润并非仅指天和公司自身经营的净利润，而是包括天和公司及其投资的子公司的合并利润，且需扣除非经常性损益，此数据需经专业审计机构进行审计后方能确定，但审计的顺利进行有赖于天和公司及其子公司的配合，并提供完整的财务资料，一审法院为确定《投资协议书》项下天和公司2011年度和2012年度的净利润，已经准许ＸＸ天、天和公司提出的审计申请，但最终因缺少必要资料，审计事项无法进行，而被审计机构退回，二审中，ＸＸ天虽仍表示要审计，但并未按期提交审计申请，且未保证天和公司及其子公司能够提供审计必须的财务资料，金泽投资中XX虽系本案原告，但其仅持有天和公司2%的股权，不可能提供上述审计资料，故本案目前无法通过审计以确定天和公司2011年度和2012年度的净利润，而一审法院及本院为查明案件事实，就审计事宜已向ＸＸ天告知，但其未交费，亦未明确审计事项内容，应视为其放弃诉讼权利，在此情况下，人民法院只能根据现有证据作出裁判， 金泽投资中XX为确定天和公司2011年度和2012年度的净利润，一审时提交了中瑞岳华会计师事务所出具的中瑞岳华审字[2012]第6802号、[2013]第7810号、[2013]第7808号审计报告，该三份审计报告虽系复印件，但其上均加盖有天和公司或者中汇环保公司的红色印章，天和公司虽称对印章的真实性无法确认，但并未就此申请鉴定，且天和公司也认可曾委托中瑞岳华会计师事务所进行审计，而审计报告中也载明是向天和公司的全体股东或者中汇环保公司的全体股东出具，据此，天和公司、ＸＸ天完全有能力提供审计报告的原件以供核对，但其并未提供，故本院对于ＸＸ天、天和公司就审计报告的真实性提出的异议，不予采信， 关于该三份审计报告与本案的关联性， 首先，中瑞岳华审字[2012]第6802号审计报告可以作为确定天和公司2011年度净利润的依据，从该报告的内容可见，该报告系出具给天和公司的全体股东，且是就天和公司自行编制的财务报表是否按照企业会计准则的规定编制以及是否公允而出具的审计意见，审计机构在审计后对天和公司编制的财务报表的内容予以了确认，且相关财务报表反映了天和公司及其子公司的合并财务状况，其中第3-1-2-7的合并利润表中载明2011年度归属于母公司所有者的净利润为47768190.03元，营业外收入为1505971.15元，营业外支出为46432.59元，财务报表附注第3-2-1-78页和第3-2-1-79页载明上述营业外收入和营业外支出金额均为计入当期非经常损益的金额，故一审法院以此为基础确定天和公司2011年度净利润为46308651.47元，并按照双方约定的公式计算得出ＸＸ天应付的2011年度的业绩补偿款，并无不当， 其次，目前状况下，只能以中瑞岳华审字[2013]第7810号、[2013]第7808号审计报告作为确定天和公司2012年度净利润的依据，该两份报告是分别就天和公司和其投资的一家子公司中汇环保公司的财务报表所做的审计，金泽投资中心未能提供与中瑞岳华审字[2012]第6802号审计报告同样的就天和公司及其子公司的财务情况的合并审计报告，也未能提供天和公司投资的另一家子公司大华云鼎公司的财务审计报告，且称中瑞岳华审字[2012]第6802号审计报告是为了迎合天和公司上市所作出，其中会涉及“归属于母公司所有者的净利润”的数据，但天和公司其后未能上市，故天和公司未再作类似审计，本院认为，金泽投资中XX系仅持有天和公司2%股权的股东，其已尽其可能进行举证，ＸＸ天和天和公司虽不认可上述审计报告，但在一审法院已释明应当通过审计确定天和公司2012年度净利润并已经启动审计的情况下，因ＸＸ天和天和公司未提供审计资料而导致无法审计，二审时，本院也告知ＸＸ天应通过审计确定天和公司2012年度扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润的数据，ＸＸ天虽表示要审计，但在本院释明后并未按期提交审计申请，故其应承担自行放弃行使诉讼权利的不利后果，据此，对于一审法院根据现有的中瑞岳华审字[2013]第7810号、[2013]第7808号审计报告确定的天和公司2012年度净利润数据以及在此基础上计算得出的2012年度的业绩补偿款的数额，可予维持， 三、《承诺》不应认定为是金泽投资中XX对业绩补偿条款的放弃，因为从其内容无从体现与ＸＸ天承诺的《投资协议书》项下的业绩补偿款支付义务的关联性，故本院对ＸＸ天提出的该项上诉理由，不予采信， 四、ＸＸ天应向金泽投资中XX支付业绩补偿款的利息，案涉《投资协议书》约定ＸＸ天对金泽投资中XX的业绩补偿在次年4月30日前实施完毕，而ＸＸ天至金泽投资中XX提起本案诉讼仍未按期履行支付义务，故金泽投资中XX要求其承担违约责任具有合同依据，一审法院已经考虑到反映天和公司2011年度净利润和2012年度净利润的审计报告的作出时间，而判决ＸＸ天分别自审计报告作出的次日即2012年8月10日和2013年5月21日开始向金泽投资中XX支付业绩补偿款的利息，此并无不当，ＸＸ天还提出一审判决就利息的判项表述有误，加重了其负担，对此，本院认为，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款规定“依据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算”，据此，民事裁判文书主文中对利息的计算需延伸至迟延履行期间，且通常表述为“至实际给付之日”，虽然一审判决表述为“至实际履行之日”与此略有不同，但并无歧义，也不会加重ＸＸ天的负担，故ＸＸ天提出的利息应表述为“至判决确定的给付之日止”的主张，亦不能成立， 综上所述，ＸＸ天的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果可予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判， 二审案件受理费70214元，由ＸＸ天负担， 本判决为终审判决， 审 判 长 管 波 代理审判员 A 代理审判员 关 倩 二〇一六年十二月一日 书 记 员 B
邢波律师