律师观点分析
苏州嘉岳九鼎投资中心与陈云天、辽宁天和科技股份有限公司与公司有关的纠纷二审民事判决书 江苏省高级人民法院 民事判决书 （2016）苏民终1023号 上诉人（原审被告）：陈云天。 委托诉讼代理人：刘广涛，辽宁广佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州嘉岳九鼎投资中心（有限合伙）,住所地江苏省苏州市工业园区翠园路181号商旅大厦6楼1105室。 负责人：赵忠义，该投资中心执行事务合伙人委派代表。 委托诉讼代理人：孟凡辉，江苏均锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢波，江苏均锐律师事务所律师。 原审被告：辽宁天和科技股份有限公司，住所地辽宁省鞍山市台安县工业园区。 法定代表人：陈云天，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘广涛，辽宁广佑律师事务所律师。 上诉人陈云天因与被上诉人苏州嘉岳九鼎投资中心（有限合伙）（以下简称嘉岳投资中心）、原审被告辽宁天和科技股份有限公司（以下简称天和公司）与公司有关的纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中商初字第00152号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈云天的委托诉讼代理人刘广涛、被上诉人嘉岳投资中心的委托诉讼代理人孟凡辉、原审被告天和公司的委托诉讼代理人刘广涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈云天上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回嘉岳投资中心的诉讼请求；由嘉岳投资中心承担一、二审诉讼费用。理由为：（一）一审判决认定事实有误。1、一审判决称陈云天和天和公司答辩认为其和嘉岳投资中心签订的《苏州嘉岳九鼎投资中心（有限合伙）对辽宁天和矿产有限公司之投资协议书》（以下简称《投资协议书》）中的业绩补偿条款依法有效，但在阐述质证意见时又称陈云天和天和公司对业绩补偿条款的合法性有异议，故该判决的表述前后矛盾，违背了陈云天和天和公司的真实意思，陈云天一直认为业绩补偿条款应为无效。2、一审法院就业绩补偿数额作出认定依据的是中瑞岳华会计师事务所出具的中瑞岳华审字[2012]第6802号、[2013]第7810号两份审计报告，但陈云天对该两份审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议，因为该两份报告是复印件，无法认定其真实性，且并非针对本案纠纷而进行的审计，报告的内容与本案争议的年度净利润不相符，审计的会计年度与本案争议的业绩补偿年度期间也不相符，故审计结果与本案无关。陈云天在一审中已经申请审计并提供了相应的审计材料，其后不知为何一审法院不予审计，此剥夺了陈云天申请司法鉴定的权利，陈云天现仍要求审计。3、陈云天一审时提交的《承诺》系是嘉岳投资中心出具，应属合法有效。嘉岳投资中心承诺与陈云天及天和公司没有委托持股及其他利益安排，而陈云天和嘉岳投资中心在《投资协议书》中约定的业绩补偿条款即是对利益关系的安排，故该《承诺》是嘉岳投资中心就业绩补偿条款的放弃，业绩补偿条款对双方已无约束力。一审判决认为承诺内容与业绩补偿不存在关联性，缺乏依据。4、天和公司的经营业务与钢铁、冶金相关，而国际和国内市场的价格均大幅度下跌，故天和公司未能达到《投资协议书》中约定的经营业绩目标，非陈云天和天和公司所能控制，此属于重大情势变更，据此，业绩补偿款由陈云天承担，有失公允，业绩补偿条款应为无效。5、一审判决”利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止”，又判决”如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”，而陈云天和嘉岳投资中心没有约定利息损失，故陈云天不应支付利息；即使要支付，上述判决内容也加重了陈云天的责任，应判决利息计算至判决确定的给付之日止。（二）因一审法院认定事实有误，故适用法律亦错误，二审法院应予纠正。 嘉岳投资中心辩称，1、《投资协议书》中约定的业绩补偿条款是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。2、中瑞岳华会计师事务所出具的中瑞岳华审字[2012]第6802号、[2013]第7810号审计报告是天和公司复印并加盖印章后交给嘉岳投资中心的，真实反映了天和公司的业绩情况，应予采信。3、陈云天提交的《承诺》与本案业绩补偿没有关联，该《承诺》是天和公司准备上市时向相关部门提交的，是就没有委托代持股所作的承诺。4、陈云天提出的重大情势变更问题不能成立，钢铁、冶金价格的波动属于正常的商业经营风险，陈云天和天和公司作为商业经营者，应承担该风险。5、陈云天未能按约支付业绩补偿款，理应承担嘉岳投资中心的利息损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈云天的上诉。 天和公司同意陈云天的上诉意见。 嘉岳投资中心于2014年5月向江苏省苏州市中级人民法院起诉请求：1、判令陈云天向嘉岳投资中心支付2011年业绩补偿款10382606元，利息1277061元（按银行同期贷款利息6.15%，暂从2012年5月1日计算至2014年4月30日共2年，最终按生效法律文书确定的付款日期计算利息），合计11659667元；2、判令陈云天向嘉岳投资中心支付2012年业绩补偿款22726438元，利息1397676元（按银行同期贷款利息6.15%，暂从2012年5月1日计算至2014年4月30日共2年，最终按生效法律文书确定的付款日期计算利息），合计24124114元；3、天和公司对上述第1、2项诉讼请求下陈云天支付业绩补偿款及赔偿利息损失的义务承担连带责任；4、由陈云天和天和公司承担诉讼费用。 一审法院认定本案事实为： 天和公司原名辽宁天和矿产有限公司，2011年6月21日其向工商登记部门申请变更为现名称。 2011年2月23日，嘉岳投资中心（甲方）与陈云天（乙方）、天和公司（丙方）签署了《苏州嘉岳九鼎投资中心投资中心（有限合伙）对辽宁天和矿产有限公司之投资协议书》一份，约定：第1条，丙方的会计年度是指每年的公历1月1日至12月31日为一个完整的会计年度；净利润是指根据中国企业会计准则核算得到的丙方某一会计年度归属于母公司所有者的所得税税后利润，该项数据应经过中国境内具备从事证券相关业务资格的会计师事务所审计，且以扣除各项非经常性损益前后较低者为准；非经常性损益是指丙方发生的与主要经营业务无直接关系，以及虽与主要经营业务相关，但由于其性质、金额或者发生频率，影响了真实、公允地反应丙方正常盈利能力的各项收入、支出。具体计算口径以中国证监会当时发布的有效规定为准。第2条，乙方与丙方同意甲方以受让股权的形式投资于丙方，甲方承诺按本条约定的价格及金额，受让乙方持有的丙方7%的股权。本次投资后，甲方以其出资额为限对丙方承担责任，丙方以其全部资产对其债务承担责任。甲方本次投资人民币4550万元受让乙方持有丙方7%的股权。第7条，本次投资完成后，乙方、丙方对丙方未来一定时间内经营业绩进行承诺，丙方2010年实现净利润不低于2500万元，丙方2011年实现净利润不低于6000万元（可以上下浮动10%），丙方2012年至2013年每年实现的净利润不低于7000万元，且2013年实现的净利润不得低于2012年。如果丙方2010年至2013年任意一年未实现上述业绩承诺，则乙方或丙方向甲方支付按如下公式计算的业绩补偿：业绩补偿=4550万元×（1-该年度实际实现净利润总额
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