筑、装饰或者矿山等企业转包人或者分包人直接招用的劳动者发生人身损害或者拖欠工资适用何种法律关系分析

——新疆驼铃律师事务所王律师

引 言

近年来，建筑、装饰或者矿山等企业将建筑、装饰工程或者矿山业务等发包或者分包给不具备用工主体的组织或者自然人，由该组织或者自然人招用的劳动者发生人身伤亡事故或则拖欠的民工工资等，到底是按照《民法通则》平等民事主体适用“劳务合同纠纷”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释【2003】20号第十一条的规定按照按照“生命权、健康权、身体权纠纷”来适用法律，还是按照劳社部发【2005】12号文件第四条的规定直接认定具有用工主体的建筑、装饰或者矿山等企业为用人单位，二者之间形成劳动关系，直接按照“劳动争议”纠纷来处理呢?

笔者认为，近年来，不说远了，仅仅以喀什地区为例，对于上述情形，喀什地区各级劳动仲裁部门和喀什地区两级法院均出现过同案不同裁，同案不同判的司法实践怪现象，许多律师认为，同样案件代理原告败诉，代理被告也败诉，这大大降低了审判工作的权威性，加大了当事人对法官、律师工作的不信任、猜疑，给一些诉讼掮客增加了转空子的机会。笔者曾以新疆驼铃律师事务所的名义向喀什地区中级人民法院致函，建议由其牵头在喀什地区搞一次有法官、仲裁员、律师、建设行政主管部门和劳动部门的业务主管领导等参加的业务研讨会指导喀什地区的司法实践。但是，因搞群众路线实践教育，这个研讨会一拖再拖，到目前为止，是暂时搁下来了。为达到抛砖引玉的之功效，笔者只好撰写此文与大方之家商榷。

从最高人民法院的答复开始

关于雇佣关系与劳动关系的竞合问题，最高人民法院的答复是：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款所指的雇佣关系是狭义的雇佣关系，不包括《劳动法》及《劳动合同法》所指的劳动关系。第十二条指的劳动关系则是《劳动法》及《劳动合同法》所指的劳动关系。第十一条第一款和第十二条分别规范了雇佣关系和劳动关系下，雇员和劳动者在劳动过程中受到伤害时如何主张权利的问题。因此，不存在此两种情形下雇佣关系与劳动关系的竞合问题。

笔者解读：最高人民法院承认，学术界称的广义雇佣关系不仅包括《劳动法》及《劳动合同法》所指的劳动关系而且还包括狭义的劳动关系。

什么是狭义的雇佣关系，其与劳动关系的本质异同

雇用关系是受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务、雇佣人支付报酬而发生的社会关系。根据学界的通说，广义上的雇佣关系包括劳动关系和狭义的雇佣关系，这是两者最直接的也是最大的联系。在我国法律和劳动保障行政实务中，雇佣关系实际从狭义上来说，是抽去劳动关系部分之后的雇佣关系。

雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领,且二者的特征也有重合之处,如均强调用工主体对工作人员的支配权,工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。

雇佣关系与劳动关系二者是有区别的：

一是，干预程度不同。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。

二是，福利待遇不同。劳动法专门对劳动者和用人单位的待遇问题作出规定。劳动者已经成为用人单位一员，并且根据规定享受用人单位的各种福利待遇。雇佣关系中，受雇人不享受雇佣人提供的包括养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇。

三是，用工形式不同。劳动关系是一种正规用工形式，雇佣关系是非正规用工形式。国家对劳动关系有专门立法，对雇佣关系却没有。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。如果不采取书面劳动合同的形式，用人单位将面临行政处罚或者双倍工资法则等。

四是，主体不同。劳动关系的主体只能是用人单位和劳动者，用人单位仅限于我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位和社会团体;雇佣关系没有这种限制，雇主可以是单位，也可以是个人。

五是，合同的排他性不同。劳动者在同一时间内不可能存在两个以上(含两个)劳动关系，即不允许在同一时间内与两个或以上的用人单位发生劳动关系;而雇佣关系一般没有此限制，很多时候劳动力提供者可以同时和多个劳动力需求方发生雇佣关系，雇工也可以是与其他单位有劳动关系的劳动者。

六是，解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。

从兄弟省司法实指导意见及最高人民法院的会议纪要

区分认定雇佣关系和劳动关系

根据《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》2009鲁法民一字第6号第二条“劳动关系认定方面的问题。(一)关于劳动关系与雇佣关系的区别问题。劳动关系和雇佣关系在本质上都是劳动力和资本的交换，反映的都是劳动力与资本之间的对价关系，但由于我国现行法律对劳动关系和雇佣关系采取双轨制的调整机制，劳动关系由劳动法进行调整，而雇佣关系则由民法进行调整，由此造成了两种法律关系在一些特征上的区别。劳动关系的主要法律特征在于：劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性;雇佣关系则是平等主体之间的一种权利义务关系，雇主用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点。(二)关于建筑、矿山等行业工程转包、分包后劳动关系的确认问题。根据最高人民法院法释〔2003〕20 号司法解释和劳动部规章的有关规定，劳动者在违 法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故，系由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人造成的，其应当对劳动者的损害赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。”

笔者解读：兄弟省山东高院认为，劳动关系中劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性;雇佣关系则是平等主体之间的一种权利义务关系，雇主用工具有临时性、流动性、不稳定性的特点。同时认为，“用工主体”不必然是“用人主体”即劳动关系。直接颠覆了司法实践中持续多年(从2005年出现“用工主体”一词到劳动合同法出台后进一步诠释“用工主体”和“用人主体”的区别)来劳动仲裁部门直接依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”盖棺定论的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 就是劳动者与具备用工主体资格的发包方之间形成了劳动关系的结论。尔后2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议，形成了最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》。其中的第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的具体规定，进一步颠覆了由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”就是劳动者与具备用工主体资格的发包方之间形成了劳动关系的结论。

请看其他兄弟省份的司法实践案例。

某房地产公司承建住宅楼期间，将钢筋分项工程以清工形式分包给李斌施工。2009年10月26日，丁曾经他人介绍到该工地从事钢筋工工作，李斌负责记录每天人数的统计，丁曾干一天拿一天钱，每天95元，不上班不需要请假。丁曾没有与房地产公司商谈用工性质，双方也没有订立书面劳动合同或其他合同，房地产公司不对丁曾管理、指挥，丁曾亦不从房地产公司领取工资。2009年10月28日10时许，丁曾在工作过程中受伤，并住院治疗。2010年1月12日，李斌与丁曾就医疗费等达成协议，并支付医疗费等3万元，并经过劳动争议仲裁前置程序。

房地产公司称，公司招用丁曾只是为临时赶工，双方形成短期劳务关系，并无确立劳动关系之意。

丁曾认为，其经人介绍到该房地产公司工地李斌班组从事钢筋工工作，没有签订劳动合同，由李斌对其考勤并发放工资，其在工作中受伤，以上事实经淮安市清河区劳动争议仲裁委员会确认，请求法院确认双方存在事实劳动关系。

一审法院认为，丁曾是与从房地产公司承揽钢筋工项目的承揽人李斌所委托的人商谈后前来从事钢筋工工作，没有与房地产公司订立劳动合同的意思表示，且不受房地产公司的管理、指挥和监督，其取得报酬的方式是干一天拿一天钱，不来干也不向谁请假，来去完全由自己决定，故房地产公司主张与丁曾之间不形成事实劳动关系。

宣判后，丁曾不服，向市中级人民法院提起上诉，请求二审改判确认双方当事人之间存在事实劳动关系。

实际上，丁曾与房地产公司争议的焦点，是双方当事人之间是否存在事实劳动关系。

中院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定了在建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据劳动法理论，构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。丁曾是经人介绍到工地做工，而不是房地产公司招用的，在工作期间，由钢筋分项承包人李斌负责对丁曾的考勤，工资也由李斌发放，干一天活拿一天钱，是否来干活由丁曾自主决定。因此，丁曾与房地产公司之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。丁曾要求确认其与房地产公司存在劳动关系的上诉请求无事实与法律依据，法院不予支持。(来源于淮海晚报 杨尚 孙宪腾)

结 论

因建筑、装饰或者矿山等企业二、三甚至四包招用的劳动者未与建筑、装饰或者矿山企业之间形成劳动用工合意，况且转包人或者分包人招用的劳动者不实际接受建筑、装饰或者矿山等企业的管理、指挥或者监督;建筑、装饰或者矿山等企业也不向转包人或者分包人招用的劳动者提供基本的劳动条件(包括施工工具等)以及直接向他们支付劳动报酬等，故，转包人或者分包人招用的劳动者不与建筑、装饰或者矿山等企业形成劳动关系。

很显然，转包人或者分包人招用的劳动者与其具体招用人之间形成劳动用工合意，在工作期间，由具体转包人或者分包人负责对其招用的劳动者考勤，工资也由其具体发放，干一天活拿一天钱，是否来干活由劳动者自主决定，符合平等主体之间的一种权利义务关系特征，其用工也具有临时性、流动性、不稳定性的特点，所以，转包人或者分包人招用的劳动者与招聘者之间形成的是一种狭义的雇佣关系。一旦发生拖欠民工工资或者安全生产事故，劳动者可以根据《民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释【2003】 20号第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的具体规定来主张民事权利。