1.主张抵押合同关系成立和生效的当事人应当承担举证责任，举证不能时，不能认定抵押关系成立和生效。

依据法律规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。双方当事人因抵押合同产生纠纷的，主张抵押合同关系成立和生效的当事人应当承担举证责任，举证不能时，应承担不利的法律后果。承担举证责任的一方当事人未能提供书面抵押合同，且抵押登记申请没有当事人签字或者没有证据证明当事人有抵押意思表示的，不能认定抵押关系成立和生效。

规则索引：湖北省安陆市人民法院〔2005〕安民再初字第2号“安陆市洑水农村信用合作社诉周贤高、宋楚桥抵押合同纠纷案”，载最高人民检察院民事行政检察厅编：《人民检察院民事行政抗诉案例选》第十集，法律出版社2006年版。

2.开发商与自然人串通以虚假的预售商品房抵押贷款的，应对贷款承担连带清偿责任。

开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，当商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。

规则索引：上海市第二中级人民法院2012年10月26日判决“中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第9期（总第215期）。

3.《公司法》第十六条不是评价公司担保合同效力的依据，债权人对有关公司担保的股东会决议仅负形式审查义务。

《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价公司担保合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。

规则索引：最高人民法院〔2012〕民提字第156号“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2015年第2期（总第220期）。

4.公司的法定代表人代表公司签订的担保合同的效力，应根据其代表行为是否有效而定。

《公司法》第十六条第一款的规定，属于管理性而非效力性规范，不应作为判断公司对外担保合同效力的唯一依据。公司的法定代表人代表公司签订担保合同，诉讼中担保人没有足够证据证明被担保人在签订担保合同时知道或者应当知道该法定代表人超越公司章程等规定的权限，故应当认为作为合同相对人有理由相信法定代表人的代表行为，双方所签订的合同有效。

规则索引：最高人民法院〔2009〕民二终字第140号“南京华新瑞实业有限公司与武汉瑞通船务疏竣工程有限公司、无锡华业钢铁有限公司、江苏海外集团海通国际贸易有限公司及南京市华新瑞实业有限公司泰州钢铁分公司欠款及担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》，中国法制出版社2011年版，第304—312页。

5.公司经股东会、股东大会或者董事会会议研究决定为公司股东提供担保的，不得以违反《公司法》关于禁止董事、高级管理人员行为的规定认定无效。

《公司法》第一百四十八条第一款第（三）项关于董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”的规定，规范的是董事、高级管理人员的个人行为，而非公司行为，并非对公司为股东提供担保的行为一概禁止。对于经股东会、股东大会或者董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为，《公司法》并未明确禁止。因此，经股东会、股东大会或者董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为并不违反《公司法》的规定。

规则索引：最高人民法院〔2009〕民二终字第55号“中国信达资产管理公司深圳办事处与大鹏创业投资有限责任公司、湖南湘能电力股份有限公司等借款合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·第二卷》，法律出版社2011年版，第82—96页。

6.公司章程中关于“董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保”的约定，不影响公司相关担保行为的效力。

公司章程中关于“董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保”的约定，限制的是董事、经理的个人行为，而非公司行为，并非限制经股东会、董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为。经董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为并未违反公司章程的约定。

规则索引：最高人民法院〔2009〕民二终字第55号“中国信达资产管理公司深圳办事处与大鹏创业投资有限责任公司、湖南湘能电力股份有限公司等借款合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·第二卷》，法律出版社2011年版，第82—96页。

7.董事会担保决议是否存在瑕疵，不影响公司所签相关担保合同的效力。

董事会审议通过了为公司股东提供担保的《议案》。该《议案》的审议通过是否符合公司章程中关于董事会决议事项的约定，属公司内部事宜，即使该《议案》的审议通过存在瑕疵，也不影响该《议案》已被审议通过的事实，更不影响公司所签相关担保合同的效力。

规则索引：最高人民法院〔2009〕民二终字第55号“中国信达资产管理公司深圳办事处与大鹏创业投资有限责任公司、湖南湘能电力股份有限公司等借款合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·第二卷》，法律出版社2011年版，第82—96页。

8.在公司章程对于公司对外担保没有明确规定的情况下，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益。

公司章程是设立公司的股东自主制定的，各股东的利益保护已经包含在其中。公司章程明确规定了一定额度以上的对外担保事务的决策权分别属于股东会和董事会，但并未明确规定该额度以下对外提供担保是否需要董事会或者股东会决议通过，应当视为各股东对于法律赋予权利的放弃。在没有明确规定的情况下，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益。

规则索引：最高人民法院〔2009〕民二终字第51号“东北特殊钢集团有限责任公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处借款及担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·第二卷》，法律出版社2011年版，第357—363页。

9.限制民事行为能力人签订抵押合同时，其法定代理人同时在场并签字确认的，视为法定代理人的认可，抵押合同有效。

根据《合同法》第四十七条第一款的规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。限制民事行为能力人在签订抵押担保借款合同时，其法定代理人在场并签字确认，应视为法定代理人的认可。该认可并不是直接代理限制民事行为能力人行使权利，而是对其行为的确认，不属于法定代理人滥用代理权处理被代理人财产的情形。因此，限制民事行为能力人的抵押担保行为经其法定代理人签字确认的，应为合法有效。

规则索引：最高人民法院〔2013〕民申字第344号“白耀威、李素敏与辽宁葫芦岛连山农村商业银行股份有限公司城北支行抵押借款合同纠纷申请再审案”，见《白耀威、李素敏与辽宁葫芦岛连山农村商业银行股份有限公司城北支行抵押借款合同纠纷申请再审民事裁定书》，载《最高人民法院网》（发布时间：2013年9月22日）。

10.以新贷偿还旧贷的借款合同抵押人的担保责任，应当适用司法解释关于保证人的责任规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任；新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”抵押人就同一抵押物先后为债务人的新旧贷款提供抵押担保的，上述针对保证的规定也应当适用于抵押担保，以确定抵押人的担保责任。

规则索引：最高人民法院〔2007〕民二终字第33号“长沙金霞开发建设有限公司与中国农业银行长沙市先锋支行、湖南金帆投资管理有限公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第523—533页；最高人民法院〔2007〕民二终字第111号“淮北众城恒固水泥有限责任公司与徽商银行股份有限公司、淮北众城水泥有限责任公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例?借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第548—554页。

11.“贷新还旧”金融借款合同以同一抵押物抵押的，新的抵押权应自重新办理抵押登记时设立。

金融机构“贷新还旧”是用新贷出的款项归还旧的贷款，其本质是以新债偿还旧债，旧的债权消灭，新的债权产生。在担保方面，尽管抵押物可能还是原有的物，但是一般会在登记部门办理抵押权注销登记，同时办理抵押权的重新设立登记。无论注销和重新设立抵押权是否在同一天，在法律上仍是两个法律行为，即原抵押权消灭和新抵押权设立两个行为。因此，新的抵押权应自重新办理抵押登记时设立。

规则索引：大地公司与利群公司房屋租赁合同纠纷案，见最高人民法院民一庭：《如何认定金融机构“贷新还旧”时抵押权的设立时间》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第115—117页。

12.抵押合同系根据抵押人出具的已加盖其公章的空白抵押合同及抵押物清单订立，抵押人对其盖章及法定代表人的签字无异议的，应认定抵押合同有效。

抵押人在抵押合同上盖章并且有其法定代表人的签字的，该抵押合同依法成立。抵押人称抵押合同的签订是主合同双方当事人利用其出具的已加盖其公章的空白抵押合同及抵押物清单所为，对于出具空白合同不能认为是无限授权，在最终确定抵押内容时还应当与抵押人具体协商，否则抵押合同无效。对此，最高人民法院认为，即使抵押人上述出具空白合同的说法成立，抵押人对于其出具的空白合同、抵押物清单的目的是用于签定抵押合同是清楚的，其交付抵押物权利凭证的目的也是明确的。抵押人并没有声明出具空白合同后至签订抵押合同尚需再行商讨。相反，如果需要，提前盖章的行为就没有了意义。再者，抵押担保的特殊性在于抵押物是特定的，这就决定了抵押所担保的数额不会无限扩大。因此，抵押人关于抵押合同违背其真实意思表示、主合同双方当事人串通欺骗抵押人的抗辩理由依法不予支持。

规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第7号“青海民族用品厂、西宁三环工业有限公司与中国银行股份有限公司青海省分行、青海省绿宝实业集团有限公司借款担保纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第617—622页。

13.抵押人订立抵押合同时其法定代表人及登记所用公章均合法有效，抵押合同的效力不因事后抵押人的公章被收缴或其法定代表人被更换的影响。

抵押合同签订时和办理抵押登记时，抵押人的法定代表人及其登记所用的公章均合法有效，抵押权的设定应为其真实意思表示。抵押人事后以其法定代表人涉嫌犯罪被更换，并且抵押登记使用的公章被法院判令收缴为由主张抵押无效，抵押人可以不承担抵押担保责任的，没有法律依据，依法不应支持。

规则索引：最高人民法院〔1998〕经终字第475号“辽宁大连盛宝大厦物业管理有限公司诉中国工商银行大连市分行营业部等信用证欠款上诉案，载最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公布裁判文书（2002年）》，人民法院出版社2003年版，第438—444页。

14.公司总会计师在相关担保合同及担保财产清单上签字，应认定抵押权合法有效。

公司总会计师在相关担保合同及担保财产清单上签字，视为其代表公司实施的民事法律行为，系公司的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定相应的抵押权合法有效。

规则索引：最高人民法院〔2006〕民二终字第230号“中国信达资产管理公司郑州办事处、河南邦杰实业集团有限公司与周口市人民政府国有资产监督管理委员会、周口市食品总公司借款担保合同纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第567—575页。

15.当事人就抵押合同的内容产生争议的，抵押登记部门的登记档案可以作为认定争议内容的依据。

担保人以其房产为债务人的债务提供抵押担保并办理了抵押登记，虽然抵押合同中债权金额处有刮磨痕迹，但是房地产管理部门存档的抵押合同与债务人留存的合同副本内容一致， 合同中确认的债权金额与房屋他项权利证书中所记载权利价值一致，担保人要求对争议的差额部分抵押认定无效的，人民法院不予支持。

规则索引：最高人民法院〔2004〕民二终字第224号“黑龙江龙联商贸中心与中国银行哈尔滨市兆麟支行、哈尔滨万通娱乐设备有限公司借款担保纠纷案”，载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》，中国法制出版社2011年版，第634—639页。

16.抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。

规则索引：最高人民法院〔2004〕民四终字第23号“农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2007年第2期（总第124期）；另载江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第418—424页。

17.赠与的房屋过户登记前被抵押并办理了抵押登记的，不影响抵押合同的效力。

因为赠与的是不动产，赠与人并没有为受赠人办理房屋产权证，而房屋产权证是房屋所有权的惟一合法证明，所以赠与人的赠与行为并没有完成，故受赠人没有取得赠与房屋的所有权。在受赠人没有取得房屋的所有权之前，赠与人即将房屋进行抵押，并且已经登记，因为在赠与没有完成前，赠与人对赠与物享有完全的处分权，而受赠人则只享有期待权，而不享有任何现实利益。一旦赠与人行使处分权，则受赠人的期待权消灭，因此，赠与人处分其赠与物，即将房屋进行抵押，并不损害受赠人的合法权益，当然也不影响抵押合同的效力。

规则索引：中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷案，见杨永清：《关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案的请示与答复》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2003年第1卷（总第13卷），第134—146页；另见《最高人民法院关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案请示的复函》（2002年2月8日 〔2001〕民一他字第34号），载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2003年第1卷（总第13卷），第147—148页。

18.抵押人的主体因素对抵押效力具有实质性影响。

抵押人的主体资格对抵押的效力一般不生影响，但在特别情况下，抵押人的主体资格也影响到抵押的有效性。根据《担保法》和相关法律的规定，下列主体不具有抵押人资格，这些主体签订的抵押合同属于无效合同：（1）国家机关和依公法设立的法人不得成为抵押人。（2）公司的董事、经理不得成为抵押人。此处并非指董事、经理以个人财产设立抵押的情形，而是指董事、经理在公司财产上设立的抵押无效。董事、经理的行为属于越权行为，《公司法》第十六条对此有明文规定，相对人不受善意保护制度的保护。（3）破产人和进入破产程序前一年的债务人。破产人指受破产宣告的债务人；进入破产程序前一年的债务人指债务人尚未受破产宣告，但对其破产程序已经开始，自破产程序开始（破产申请受理）之日前一年内的债务人。在此期间，破产人、债务人不得作抵押人。另外，抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力，须对抵押物享有处分权。根据我国法律和司法解释的规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能充任抵押人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体是限制抵押人，乡（镇）、村企业、农村承包经营户为限制抵押人，对抵押财产无权处分的人不能作为抵押人。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第283页；另见吴庆宝主编：《物权纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第190页。

19.并非公司对外提供的所有担保都需要股东会（股东大会）作出决议。

公司为股东或实际控制人提供担保的，《公司法》第十六条第二款规定“必须经股东会或者股东大会决议”，这是法律作出的强制性要求，所以未经股东会（股东大会）决议，公司不得为股东或实际控制人进行担保。而如果公司是为股东或实际控制人之外的他人提供担保，该条第一款规定“依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，在这里，公司法将需要何种决议的选择权交给公司章程，即公司法只是概括地规定此类担保需要作出机关决议，至于是董事会决议还是股东会决议，则由章程自定。可见，并非公司对外提供的所有担保都需要股东会（股东大会）作出决议，只有在公司为股东或实际控制人进行担保时，是否经过了股东会（股东大会）决议同意才应成为判断公司担保行为效力的考量因素。

规则索引：见宋晓明：《商事审判若干疑难问题的探讨一一在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘录）》，载载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·第二卷》，法律出版社2011年版，第15—16页。

20.公司为股东或实际控制人提供担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。

对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，因不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，不能绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。应当注意的是，债权人接受担保时对股东会（股东大会）决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使公司提供的股东会（股东大会）决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

规则索引：见宋晓明：《商事审判若干疑难问题的探讨一一在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘录）》，载载最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·第二卷》，法律出版社2011年版，第16页。

21.认定公司法定代表人擅自签订担保合同的效力，应当适用《合同法》第五十条、担保法司法解释的相关规定。

现行《公司法》没有赋予法定代表人以公司资产为他人提供担保的决议权，因此．法定代表人擅自签订担保合同行为视为一种越权代表行为，应当适用《合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条的规定。即如果第三人明知或因重大过失不知法定代表人超越职权的，那么担保合同无效；相反，如果第三人非因重大过失不知法定代表人超越职权，而有理由地相信其在该事项上有决定权，那么担保合同有效，公司应承担担保责任。值得注意的是，绝不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道法定代表人超越权限，进而断言第三人恶意；从举证责任的角度，第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；相反，如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。

规则索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第70页。

22.书面的抵押合同不限于一般的书面形式。

一般书面形式，即仅由抵押合同双方采用书面文字形式就抵押权的设立及其内容达成的协议，并经当事人双方签名、盖章，不需要履行其他法律手续。书面的抵押合同也可以是特殊的书面形式，即除当事人之间的一般书面抵押合同外，还需要履行公证、签证、审核等其他法律手续，从而才能称得上书面抵押合同的成立。此外，书面抵押合同既可以是在被担保主债权合同之外签订的独立的书面合同，包括当事人之间就抵押权设立事项的来往信函、传真等，也可以是所担保主债权合同中的一项或几项条款。

规则索引：见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第553页。

23.书面形式并非抵押合同成立的要件，口头形式符合法定条件的，抵押合同成立。

抵押合同依法应当采用书面形式，书面抵押合同自当事人在合同上签章之时，合同成立。但书面形式并非抵押合同成立的要件，抵押合同的书面形式仅具有证据效力，如果抵押合同当事人采用口头形式但已履行合同的，如办理了抵押登记的，根据《合同法》第三十六条的规定，可以认定当事人之间的口头抵押合同成立。

规则索引：见吴庆宝主编：《物权纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第189—190页。

24.未经批准的划拨土地使用权抵押合同不发生法律效力，但已办理了抵押登记的，视同履行了审批手续。

以国有划拨土地使用权设定抵押权的，按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，必须经县级以上人民政府土地管理部门和房产管理部门（针对有地上建筑物的情况）批准，因此，批准程序是以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效的特殊条件，未经批准的划拨土地使用权抵押合同不发生法律效力。如果当事人没有履行批准手续，但已经在上述管理部门办理了抵押登记的，按照2004年国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）的精神，可以视同履行了审批手续。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第198页。

25.抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，又不能补正或推定的，抵押合同不成立。

抵押合同如果对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条规定，当事人可以根据主合同和抵押合同相关内容进行补正或者合理推定，当根据主合同和抵押合同对主债权种类、抵押财产不能补正（一般表现为当事人之间发生纠纷而不合作）或者无法推定（指没有合理的推定方法）时，抵押合同不成立。这是抵押合同不成立的特别情形。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第202页。

26.对不以金钱为给付标的债权，也可以设定抵押担保。

因担保物权以担保物的价值担保债权，因而被担保的债权原则上应当是以支付金钱为给付标的的金钱债权。但是对不以金钱为给付标的债权，也可以设定抵押担保。如果被担保的债权是不以金钱为给付标的的债权，抵押权所担保的实质上是债务人不履行债务而发生的损害赔偿债权。因此，当事人应当约定抵押权所担保的赔偿范围；如果当事人未对此作出约定的，抵押权所担保的债权应当以债务人不履行债务时债权应当得到的范围为限。

规则索引：见吴庆宝主编：《物权纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第192页。

27.抵押标的物为消耗物的，抵押合同不成立。

抵押标的物必须便于管理和实施。抵押物不应因继续使用收益而损毁其本来的价值形态，因为抵押权成立后，抵押人仍得对抵押物为使用收益，若该抵押财产因抵押人的继续使用收益会受到毁损致其价值减损，则抵押权人的利益就会失去保障，所以抵押合同的标的物须是非消耗物，而不能为消耗物。

规则索引：见吴庆宝主编：《物权纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第196页。

28.抵押合同不成立，抵押人一般不承担对债权人的赔偿责任。

抵押合同不成立，抵押权不能有效设立。债务人提供抵押的，债权人仅能对债务人行使债权请求权；第三人提供抵押的，债权人对抵押人的财产不享有抵押权，债权人因此遭受到损失，抵押人一般也不承担对债权人的赔偿责任。根据《合同法》第四十二条的规定，抵押人如有违背诚信原则的行为，如欺诈、不当陈述，构成缔约过失的，要承担对债权人的缔约过失赔偿责任。但在司法实践中，因为当抵押合同不成立时，债权人作为合同的一方当事人不应当对抵押合同产生“信赖”，难以形成“信赖利益”，如果产生信赖，一般也是债权人“一厢情愿”，不能就此追究抵押人的缔约过失。因此，抵押合同不成立，抵押权不能有效设立，抵押人也不承担缔约过失责任。

规则索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第417页。

29.法定抵押权的取得不需要当事人签订抵押合同，通常也不需要办理抵押登记。

基于法律规定取得的抵押权，称为法定抵押权。在我国现行法律中，抵押权不仅包括《物权法》和《担保法》所规定的约定抵押权，还包括《合同法》第二百八十六条所规定的法定抵押权。法定抵押权通常被称为非依法律行为取得的抵押权。不需要登记的法定抵押权，权利人自规定该法定抵押权的法律生效时即取得抵押权。比如，《合同法》第二百八十六条规定的承包人法定抵押权，在《合同法》生效之时一一1999年10月1日，只要承包人工程价款未获清偿的，承包人自然取得对所建工程的抵押权，至于工程何时建造、何时竣工、工程款给付何时到期，均在所不问。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第230页。

30.当事人对抵押担保的范围有约定的从约定，无约定的从法定。

当事人在抵押合同中约定了抵押担保的范围的，担保的范围依合同约定确定，当事人对担保的范围没有约定的，抵押人应当依《物权法》的规定承担抵押责任，即对主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用承担抵押责任。需要注意的是，实现抵押权的费用是指折价、拍卖、变卖抵押财产的费用，不包括相关诉讼、仲裁等费用。

规则索引：见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第407页。

31.设定担保物权的合同，当事人不得约定独立于主合同。

抵押合同能否通过当事人约定独立于主合同，对此，《担保法》和《物权法》有着不同的态度。《担保法》第五条规定，当事人可以约定担保合同独立于主合同，该规定适用于保证合同、抵押合同、质押合同等所有担保合同。而《物权法》第一百七十二条规定“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，由此得出担保物权合同的独立性只能由法律规定、不能由当事人约定的结论。根据《物权法》优先适用原则，抵押合同、质押合同等设定担保物权的合同，不允许当事人约定独立于主合同，除非“法律另有规定”。但我国到目前为止，还没有《物权法》第一百七十二条中规定的“法律另有规定”中的法律。当然，《物权法》不调整保证合同关系，保证合同当事人仍然可以按照《担保法》的规定，约定保证合同独立于主合同。但最高人民法院的主流观点对国内经济活动中的独立保证持否定态度，只承认其在国际经济活动中的法律效力。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第205页；另见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第417—418页。

32.企业法人的分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的，不得以此为由否定抵押权的合法有效。

虽然企业法人的分支机构不具备独立民事主体资格，其对外明示行为应得到法人授权，但我国房地产产权系以登记为准而不是以事实为准，产权证书具有法律公信力，分支机构即被推定为该房地产的所有权人。故企业法人将房地产登记在其分支机构名下的行为，也应当被认定为授权行为。因此，分支机构以登记在其名下的房地产为他人债务设定抵押的行为，属于所有权人对房地产的有权处分，而且即便房地产在事实上可能是法人的财产，但在产权证书未被更正之前，不能否定分支机构拥有合法所有权，更不能否定抵押人通过合法登记程序所设定的抵押权。企业法人关于分支机构未经过其授权的抗辩，不能有效对抗抵押权人对涉案房地产的抵押权。

规则索引：见宋晓明、王闯：《无权处分与有权处分：企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的效力问题之考量和认定》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2006 年第1辑（总第9辑），人民法院出版社2006年版，第100—110页。

33.债务人与债权人之一恶意串通设定事后抵押，损害其他债权人的合法权益的，其他债权人可以提起撤销权诉讼，但须以“恶意串通”为要件。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条的规定，债务人存在多个债权人而且其财产又不足清偿全部债务时，债务人与其中的一个普通债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，导致其丧失履行其他债务的能力，其他债权人有权申请法院撤销该抵押行为。抵押行为被撤销的，抵押权自始不成立。需要注意的是，适用该规定须以“债务人与债权人恶意串通”为要件。“恶意串通”的构成有两个要件：一是债务人陷入支付危机，二是债权人知悉债务人陷入支付危机。通常，在债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押，可以推定债务人与债权人之间存在“恶意串通”，不需要另行提供证据予以证明。但以下情形不能认定为“恶意串通”：（1）债务人在被担保债权发生之初即为该债权设定抵押权，而非事后设定抵押权；（2）债务人将部分财产在事后为债权人设定抵押，但仍有能力清偿其他债务；（3）债务人为债权人之一设定部分财产抵押之时，其他债务未到期，债务人尚未处于不能清偿到期债务状况。

规则索引：见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2014年版，第285—287页；另见曹士兵：《关于恶意抵押的认定》，载最高人民法院民事审判第二庭编： 《民商审判指导与参考》2002年第1卷（总第1卷），人民法院出版社2002年版，第80—81页。

34.抵押合同与主合同同时签订的，不应仅以签订抵押合同导致抵押人丧失履行其他债务的能力为由，认定抵押合同无效或可撤销。

债权人与债务人在签订主合同的同时即签订抵押从合同的，对债权人来说，在签订合同时尚未履行合同义务，不存在任何现实的交易风险，用债务人的全部财产设定抵押，只是为了降低其将来债权实现的风险。对债务人来说，在签订主合同的同时即签订抵押合同，无论债务人存在多少个债权人，因并不引起债务人财产减少而导致减弱债务人的偿债能力，不存在债权人与债务人主观恶意串通，损害第三人利益的情形，因此，如无其他法定无效情节，应认定抵押协议有效。

规则索引：见奚晓明：《当前审理企业破产案件工作中应当注意的几个问题一一在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上的讲话》（2003年4月17日），载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2003年第1卷（总第3卷），人民法院出版社2003年版，第23—40页。

35.事后抵押构成恶意抵押的，抵押权人不能当然取得抵押权。

事后抵押使原先无担保的债权变成有担保债权。我国法律并未规定抵押设定必须与债权成立同时进行，事后抵押也是允许的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条的规定，事后抵押构成恶意抵押的，属于可被撤销的行为，抵押权人不能当然取得抵押权。基于事后抵押的特点，恶意事后抵押的构成要件为：一是债务人有多个普通债权人。二是债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人。三是债务人与该债权人有恶意串通行为。四是多个债权履行期均届满，债务人对多个债权均负有清偿义务，且债务人业已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务。五是债务人因设定抵押降低或者丧失了履行其他债务的能力。

规则索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第382—383页。

36.人民法院受理破产申请前1年内，破产企业对没有抵押担保的债务提供抵押担保的，并不当然无效。

根据《企业破产法》第三十一条第（三）项的规定，人民法院受理破产申请前1年内，破产企业对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销，即将此种抵押合同作为可撤销的合同处理而不是作为当然无效的合同处理。

规则索引：见吴庆宝主编：《物权纠纷裁判标准规范》，人民法院出版社2009年版，第191页。

37.因主合同无效导致抵押合同无效的，认定抵押人有无过错不应以主合同作为判断标准。

因主合同无效导致抵押合同无效的，所谓“抵押人有过错”，并非指抵押人在主合同无效上的过错，而是指抵押人明知主合同无效仍为之提供抵押，或明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错。所谓“抵押人无过错”，指抵押人对主合同的无效原因不知也不应知，或不存在明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情节。

规则索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第413—414页。

38.抵押合同无效，抵押人承担赔偿责任的，应当限定为抵押物价值范围内不超过债务人不能清偿部分。

在抵押合同无效的情况下，抵押人所要承担的是缔约过失责任。当事人根据缔约上的过失请求赔偿的范围应为信赖利益的损失。信赖利益的损失是一方因信赖合同的成立和有效，但由于另一方的原因致使合同的不成立和无效的结果所蒙受的利益损失。故债权人请求赔偿的信赖利益损失的范围最高不得超过履行利益。因此，抵押合同无效，抵押人不应按不超过债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任，而是在抵押物价值范围内对不超过债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任，且抵押物价值以赔偿时的评估价为限。

规则索引：见江必新、何东林著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?担保卷》，中国法制出版社2011年版，第412—413页。

附：相关法律法规

1.《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（四）担保的范围。

2.《中华人民共和国担保法》（1995年6月30日）

第三十八条　抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

第三十九条　抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

（四）抵押担保的范围；

（五）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

3.《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年8月27日修正）

第五十条　房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

4.《中华人民共和国海商法》（1992年11月7日）

第十二条 船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。

船舶抵押权的设定，应当签订书面合同。

5.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日 中华人民共和国国务院令第55号）

第三十四条　土地使用权抵押，抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。抵押合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。

第四十五条　符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日 法释〔2000〕44号）

第五十六条　抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

第六十九条　债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

7.《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》（1994年3月26日 法复〔1994〕2号）

在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其它债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。

8.《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日修正 建设部令第56号）

第二十五条　房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。

第二十六条　房地产抵押合同应当载明下列主要内容：

（一）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；

（二）主债权的种类、数额；

（三）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至等；

（四）抵押房地产的价值；

（五）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；

（六）债务人履行债务的期限；

（七）抵押权灭失的条件；

（八）违约责任；

（九）争议解决方式；

（十）抵押合同订立的时间与地点；

（十一）双方约定的其他事项。

第二十七条　以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同。

第二十八条　以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：

（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；

（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；

（三）已投入在建工程的工程款；

（四）施工进度及工程竣工日期；

（五）已完成的工作量和工程量。

第二十九条　抵押权人要求抵押房地产保险的，以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租、转让抵押房地产或者改变抵押房地产用途的，抵押当事人应当在抵押合同中载明。

9.《最高人民法院关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复》（2005年11月16日 〔2005〕民二他字第8号）

根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合《担保法》规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。

特别说明：本文来源于“无讼阅读”，如侵犯到您的权益，请联系我们，我们立即删除。