助孕手术失败，谁之过？

律师观点分析

案情回放：2019年5月底张xx与被告深圳某医院签订了《试管婴儿代孕协议书》，缴纳代孕费用59000元，2019年5月4日及6月20日被告在对张xx做各项检查时，发现张xx抗B2糖蛋白1IgM抗体数值分别为152、129，远高于正常值6倍（正常值0-20），被告医生对此没有给予重视，于5月31日建立了医册档，开始进行助孕手术。11月20日当天移植冻胚胎手术，12月4日被告知移植手术成功，已有身孕。2020年元月1日，B超检查宫内早孕8周，大小约30x20mm,胚芽19mm及原始心管搏动，同年元月15日B超显示胚胎停育。被告深圳某医院在为张xx代孕中严重违反双方签订的协议约定，造成代孕失败，依照《合同法》第一百一十二条规定，应当承担违约责任。张xx向深圳市福田区人民法院提起了医疗服务合同之诉，要求被告深圳某医院承担合同违约责任，返还手术费用及赔偿医疗费、误工费等。

福田区人民法院采纳了本团队律师的代理观点：双方存在医疗服务合同关系；但是对于告深圳某医院是否存在未尽到高度注意义务，张xx抗B2糖蛋白1IgM抗体数值偏高，此种情况下，被告坚持冻胚移植是否违反合同约定。被告提交了《抗磷脂综合征诊断和治疗指南》属于专家意见，原告不认可但未提交相应的证据，也没有申请对被告诊疗行为是否存在过错进行鉴定，故驳回原告的所有诉讼请求。原告张xx不服一审判决，依法申请上诉。

案件分析：本案涉及非常专业的遗传基因学，接受委托后，经分析，原告张xx在被告深圳某医院进行人工助孕手术，考虑多年未孕且年龄较大，在此次手术中并未受到较大的损害，如果按照侵权责任法规定，患者需要举证证明医院在助孕手术中存在过错，且其有损害，损害结果的发生与医方存在因果关系。这个相对患者比较难，所以我方从医疗服务合同角度出发，避免了患者较重的举证责任，只要医方无法证明已经尽到了高度注意义务及谨慎注意义务，就要承担合同责任。严格说，合同责任属于严格责任，提供服务一方负有严格履行合同义务的举证责任，无法举证或者举证不充分，就要承担败诉的风险。所以代理律师建议原告选择医疗服务合同纠纷，以便于诉讼顺利进行。

本案原告张xx列举了2019年5月4日及6月20日的抗B2糖蛋白抗体检验报告单，数值远高于正常值（0-20）6-7倍，并且百度检索了相关资料（已向法庭提交），确立了张xx符合抗磷脂综合征的主要病症，是导致其此次流产的主要原因；深圳市某医院向法庭提交了一份《中华风湿学杂志》2011年6月第15卷第6期，以证明张xx实验室数据较高，但是没有临床表现，不符合抗磷脂综合征的主要病症。一审法院在没有核实该证据的三性的情况下，武断确采纳该证据，认为属于专家意见。因为通过这些实验室数据能否确认张xx具有抗磷脂综合征的指症，不是任何一方来决定，而是应当由权威的第三方机构进行评定后来确认，所以一审法院做了技术官，来对专业的问题进行了评判，理应予以纠正；

本案虽然属于医疗服务合同纠纷，涉及遗传基因学，对于专业的问题需要委托专业机构进行评定。在一审立案时，张xx已经申请了司法鉴定，向一审法院申请对该专业性问题进行鉴定，后无结果，开庭时，一审法院也没有告知是否鉴定，违反了我国《民事诉讼法》及最高院《证据规则》的规定，属于程序错误。后经上诉，双方达成调解协议，原告得到相应的赔偿，取得了较好的社会效果。