毒品犯罪中，没有起获毒品和毒资，能否认定构成贩卖毒品罪？

律师观点分析

案例简介：

2020年至2022年期间，被告人张xx伙同其丈夫田xx多次通过微信和现金收款的方式，将毒品土料子（海洛因）出售给聂XX、王XX、闫XX、吴XX、吴XX、赵XX等人。调取张xx“我爱我家”微信名交易明细记录，其中可显示田xx通过微信给张xx转账90余笔，金额共计7.6万余元。

2020年至2021年期间，吸毒人员聂XX多次和被告人张xx及其丈夫田xx购买毒品土料子（海洛因）。经依法调取聂xx此期间的微信交易记录，可显示聂xx通过微信名“难得糊涂”给张xx微信名“我爱我家”转账20余笔，金额共计1.4万余元；给田xx微信名“好运财来”转账50余笔，金额共计4万余元。

2021年至2022年期间，吸毒人员王xx多次和被告人张xx及其丈夫田xx购买毒品土料子。经依法调取王xx、张xx此期间的微信交易明细记录显示，王xx通过微信名“灰大狼”经张xx微信名“我爱我家”转账180余笔，金额共计4.8万余元；给田xx微信名“好运财来”转账130余笔，金额共计3万余元。

2021年至2022年期间，吸毒人员吴xx多次和被告人张xx及其丈夫田xx购买毒品土料子。经依法调取吴xx、张xx此期间的微信交易明细记录显示，吴xx通过微信名“锦衣卫”给张xx微信名“我爱我家”转账4笔，金额共计2万余元；给田xx微信名“好运财来”转账20余笔，金额共计0.6万余元。

2021年，吸毒人员吴xx多次和被告人张xx购买毒品土料子，共计支出现金约0.3万元。

2021年，吸毒人员闫xx多次到被告人张xx家中，和被告人张xx购买毒品土料子。经依法调取闫xx、张xx此期间的微信交易明细记录显示，闫xx通过微信名“上善若水”经张xx微信名“我爱我家”转账15笔，金额共计0.4万余元。

2020年，吸毒人员赵xx多次到被告人张xx家中，和张xx以每纸包100元的价格购买毒品土料子，共计支出现金六、七百元。

一审法院判决张xx犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，张xx不服一审判决，上诉后，本律师作为张XX的二审辩护人出庭辩护，认为张XX不构成贩卖毒品罪。

律师观点：

一审法院认定张xx多次贩卖毒品事实不清。在案证据中的五份被告人供述没有全程同步视频录像，取证程序违法，不能作为定案依据。证人证言、微信支付明细、情况说明、手机照片（通话记录或微信聊天记录）、辨认笔录、行政处罚决定书等证据不能确实充分证明吸毒人员和张xx存在贩卖毒品土料子的犯罪事实，未达到《刑事诉讼法》第五十五条规定的确实、充分条件。不排除张xx和吸毒人员根本不存在电话联系和微信聊天，而是田xx用电话和吸毒人员联系交易毒品，并使用张xx实名注册的微信“我爱我家”收取毒资的合理怀疑。

辩护人向二审法院提交的《关于张xx贩卖毒品一案的初步辩护意见》通过两个方面详细阐述了一审法院在认定张xx多次贩卖土料子（海洛因）的犯罪事实没有直接充分的证据能否证明多次贩卖毒品的事实，反而存在诸多证据之间的矛盾之处，无法排除张xx的丈夫田xx用张xx实名注册的手机和吸毒人员联系交易毒品，并使用张xx实名注册的微信“我爱我家”收取毒资的合理怀疑。

辩护人在二审期间向法庭出示了两组证据，第一组证明田xx因尿毒症透析吸食土料子，结合张xx的供述可以证明田xx以贩养吸，而张xx和田xx又是夫妻，在共同生活期间田xx使用张xx的微信完全符合常理，所以田xx使用张xx的微信收取毒资是无法排除的合理怀疑。

辩护人出示的第二组证据虽然是一审证据卷中提取的证据材料，但是可以反证是田xx和闫xx电话联系毒品交易，然后闫xx按照田xx的指示将毒资转到张xx的微信“我爱我家”。由此说明张xx并不知道田xx和闫xx的毒品交易事实。如果是张xx和闫xx贩卖毒品，按照常理，他们之间应当通过通讯工具进行沟通联系后才会转账，而不可能直接转账。张xx通讯录中并没有闫xx的电话，无法证明双方进行过电话联系进行毒品交易。反倒是田xx和闫xx的电话通话记录的时间和闫xx给张xx的微信“我爱我家”转账的时间正好先后关联，符合先联系确定毒品交易再微信支付毒资的交易逻辑。

所以，不排除张xx和吸毒人员根本不存在电话联系和微信聊天，而是田xx用电话和吸毒人员联系交易毒品，并使用张xx实名注册的微信“我爱我家”收取毒资的合理怀疑。一审法院在认定张xx多次贩卖毒品的证据采用上，未达到确实充分的条件，按照《刑事诉讼法》第五十五条规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。在事实不清、且未排除合理怀疑的情况下认定张xx贩卖毒品属于主观归罪。