帮助信息网络犯罪活动罪（帮信犯罪）是否以“上游犯罪”为构成要件？

律师观点分析

帮助信息网络犯罪活动罪（帮信犯罪）是否以“上游犯罪”为构成要件？

案例简介：

被告人张XX、夏XX等十四人从2019年12月开始共同使用所谓的第四方支付平台在国内为境外“澳门威XX人”等赌博网站提供支付结算通道，做资金代收工作，按照一定比例从资金走账数额中抽取利润，申XX为张XX提供商户及二维码。

张XX伙同其他人为网络犯罪活动做资金代付工作，为林XX介绍客户，每出一单抽取0.6元。

张XX还伙同付X等五人为网络犯罪活动做资金代收工作，从中抽取代收总额千分之六的利润。

在侦查阶段，本律师接受张XX家属的委托，担任其侦查、审查起诉和审判阶段的辩护人。张XX于审查起诉阶段将获得的非法受益12万余元全部退赃，并取保候审。后经辩护人依法辩护，虽然委托人张XX构成帮信犯罪，但是法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金15000元。处理结果当事人也非常满意。

律师辩护观点：

帮信犯罪虽然是独立罪名，但从刑法理论上仍然是帮助犯。《刑法》第二百八十七条之二第一款没有将帮助犯提升为正犯，只是对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定。帮助信息网络犯罪活动罪的设立，并不意味着刑法对帮助犯的正犯化。所以，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施符合要件的不法行为为前提。

本案中起诉书指控张XX为境外“澳门威XX人”等网络平台提供支付结算通道，为该平台从事网络犯罪活动做资金代收工作而认定帮助信息网络犯罪活动罪。但是张XX实施仅仅是帮助行为，作为正犯的“澳门威XX人”等网络平台的不法行为如何确定其法益侵害性则是帮助行为成立犯罪的前提。而公诉人出示的证据中关于“澳门威XX人”等网络平台的不法行为的认定只有被告人的供述，再无其他证据证明这是从事不法行为的平台。我们都知道，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。虽然两高《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律的司法解释》（法释[2019]15号）第十二条第二款规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但是相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或造成严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为的刑事责任。可能公诉人认为张XX的违法所得据其供述为12万元，远远超过了上述规定的“违法所得一万元以上”这一标准的五倍以上，所以不管被帮助的网络平台是否达到犯罪程度都可以追究张XX的帮助信息网络犯罪活动罪。换句话说，完全可以被帮助的诸如“澳门威XX人”等网络平台均在境外无法侦破其犯罪活动，但是帮助者张XX实施了提供支付结算的行为，而且违法所得五万以上就构成帮助信息网络犯罪活动罪。

如果这样认定张XX构成帮助信息网络犯罪活动罪的话，那么一个重要的前提恐怕是万万不能忽略的，那就是如何认定张XX明知他人实施犯罪而提供帮助中的“明知”这一主观心态呢？

根据两高《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律的司法解释》（法释[2019]15号）第十一条规定，如果认定张XX“明知”这一主观心态，则应该具备以下相关情形之一，交易价格或者方式明显异常，张XX抽取的手续费千分之五到六，体现不出交易价格的明显异常；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或技术帮助更是不存在，网络空间是一个大平台，网络连接服务商为信息传播提供光缆、路由、交换机等基础设施，为用户提供互联网接入服务，至于用户如何使用应当由用户负责。公诉人没有证据证明“XX支付系统”就是专门用于违反犯罪的程序；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管的情形也不存在，张XX是使用QQ的查找功能，查找BC交流QQ群在群里发广告承接客户，而QQ群都是人尽可用的社交工具，不存在隐蔽上网或者加密通信的可能。凡是QQ注册的用户都是使用的昵称，不可能也不需要实名注册，更谈不上身份虚假逃避监管。所以，张XX上述情形均不具备，无法确认其为他人实施犯罪提供帮助的主观明知心态。

综上，张XX虽然实施了XX支付、XX代付的支付结算行为，但是没有证据证明其主观上明知他人利用信息网络实施犯罪。公诉人所出示的证据无法指控本罪名的成立。

律师建议：

帮信犯罪是目前高发的电信犯罪，好多人存在认识误区，以为抓不住“上游犯罪”嫌疑人就无法认定帮信犯罪的成立。其实，按照法律规定，在具备主观明知和客观条件的前提下，也可以以帮信犯罪追究刑事责任！网络深似海，从业需谨慎！