以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款向发包人主张工程款的注意事项:
1、实际施工人应自证其实际施工人的身份。
2、需是转包或违法分包情形下的实际施工人,而非挂靠情形下的实际施工人(包括发包人不知情的挂靠);且需是一手实际施工人,非层层转包、违法发包情形下的实际施工人。
3、只有在发包人还存在欠付工程款的情形下,相关诉请才会得到支持。而关于发包人是否欠付的举证责任,司法审判实践中存在争议,因此若未能查明发包人是否欠付的,存在被驳回诉讼请求的风险。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
以代位权主张工程款的注意事项:
1、实际施工人应自证其实际施工人的身份。
2、发包人不知情的挂靠情形下的实际施工人,其请求权基础为《民法典》第五百三十五条,而非2020《施工合同司法解释(一)》第四十四条。
3、起诉的前置要求:催告十债务人总于行使到期债权。
4、层层转包、违法分包情形下的实际施工人,只能代为其前手向前手的前手主张。
以债权转让主张工程款的注意事项:
1、转让人所转让的债权(工程款)应归转让人所有,故发包人知情的挂靠情形下承包人无权转让工程款,实际施工人可直接向发包人主张工程款。
2、应有债权转让协议。
3、应是债权转让,而非债权债务概括转让。
4、需通知发包人;
5、实际施工人必须明确以何种法律关系主张工程款
挂靠人能否以形成事实合同关系向发包人要求支付工程款?
目前司法实践的新趋势:已经开始将发包人对挂靠是否知情作为判断施工合同效力的标准。【案例】(2019)最高法民申1245号
【最高院观点】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时,应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定,属于无效协议。而挂靠以被挂靠人名义对外签订合同的效力,应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实,有理由相信承包人就是被挂靠人,则应优先保善意相对人,双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人,该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实,即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示,则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。
